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本所近期節能成效達到20%!

本所近期在節能成果上效果卓著!2013年6月3日至2013年8月4日期間用電量較去年同期減少了5247度,減少用電率20%,減少了用電二氧化碳排放約3159公斤,我們將持續為節約能源做更多的努力!


提醒您!在辦公室離開座位超過一個小時請能關閉電腦與座位燈光,下班前檢查個人座位總電源是否關閉,這些都是節約能源的好方法!

綠辦公室敬啟

美國就行動軟體應用程式(App)之隱私保護

壹、行動軟體應用程式之蓬勃發展及其隱憂

隨著全球智慧型手機及平板電腦之普及率持續攀升,搭載於該等行動裝置之各式功能型態的行動軟體應用程式(APP)也應勢而生。行動裝置劃時代地影響了行動裝置使用者的生活各層面,使用者以行動裝置接收郵件、閱讀新聞、使用地圖系統尋路、造訪社交網站與親友連絡等各項活動,使行動裝置逐漸成為最直接精準接觸終端消費者之媒介之一,連帶地牽動全球行動軟體應用程式產業鏈整體之飛軒上揚。

然而,行動通訊設備亦對於隱私權之保護,產生了極為特殊地挑戰,究其原因有三。其一,行動裝置頻繁地參與使用者之各項活動,使得行動裝置儲存了大量的個人資訊及其他敏感資訊,例如通訊錄、銀行帳戶、行事曆資訊、個人影音照片及GPS地理紀錄等;其二,此等儲存於行動裝置內之資訊,皆有可能於各個使用階段,被儲存或分享予不確定之第三人,例如:平台系統提供者(Amazon、Apple、Google等)、無線網路提供者(百貨公司或咖啡店提供之Wifi服務)、電信通訊業者、行動軟體應用程式開發者,甚或廣告通路商。使用者若有隱私受侵害之疑慮,甚至難以得知應向何人請求;其三,行動通訊設備本身的螢幕畫面通常較小,如何在此方寸之地妥適傳達足夠之資訊,亦是一大挑戰。

貳、美國對於行動軟體應用程式與隱私權保護議題之行動

一、聯邦層級之行動

在聯邦層級部分,美國聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission,下稱“FTC”)FTC關注此議題甚久。為此其自2000年起舉辦了為數眾多的研討會及各類相關活動,並特設一行動科技單位(Mobile Technology Unit),專門進行對於行動通訊設備與隱私權之相關研究及調查,並對於有關行動通訊方面之欺瞞或不公平之情事,為監督及裁罰。FTC亦持續積極教育行動通訊使用者及各方相關業者,有關行動軟體應用程式與隱私權保護之相關事項,例如:為教育行動裝置使用者所發布之「FTC教您小訣竅:聰明地使用Wi-Fi網路」(FTC offers Tips on Wise Use of Wi-Fi Networks)、為教育行動軟體應用程式開發者所發布之「行動軟體應用程式開發者:從防護措施開始」(Mobile App Developers: Start with Security),期藉由推廣教育開始,保障隱私權於其開端。

二、州層級

1.平台系統提供者簽訂之聯合原則宣言

在美國州層級方面,美國Attorney General California Department of Justice(以下稱“Attorney General”) 為落實對於行動軟體應用程式使用者隱私權之保障,於2012年與主要的平台系統提供者(包括:Amazon、Apple、Google、Hewlett-Packard、Microsoft、Research in Motion 及Facebook)簽訂一「聯合原則宣言」(Joint Statement of Principle),旨在促進對於隱私權在行動通訊軟體層面之保護,以及落實加州相關隱私權保護之法令遵循。據此,平台系統提供者宣言承諾,將於其平台提供顯著的隱私權條款,並設置舉報管道,讓使用者對於未盡隱私權保護之行動通訊應用軟體,得藉此管道舉報並獲得回應;平台系統提供者更保證與Attorney General一起致力於行動裝置隱私之最適踐行。此聯合原則宣言亦確實收其成效,蓋自2012年10月起,簽訂上開宣言之主要平台系統提供者,皆已將上開承諾落實於其平台系統。

2.隱私執行及保障單位之設立

2012年6月, Attorney General 設立了專門之「隱私執行及保障單位」(Privacy Enforcement and Protection Union),其目標為保障由加州憲法所賦予的不可剝奪的隱私權,其職權為執行州與聯邦相關之隱私法規;以及擬訂計畫教育使用者與相關業界,有關隱私權之保障及其最適踐行方式,包括:

(1)透明化的資料使用方式(transparency about data practices);

(2)資料收集及留存之限制(limits on the collection and retention of data);

(3)使用者之有意義的選擇權利(meaningful choices for users);及

(4)所有相關業者提供安全及可靠之隱私保護 (security and accountability of all industry actors for privacy)。

3.持續之教育與推廣: 「隱私帶著走:行動通訊生態建言」(“Privacy On the Go: Recommendations for the Mobile Ecosystem”)

Attorney General另於今年初發布一「隱私帶著走:行動通訊生態建言(Privacy On the Go: Recommendations for the Mobile Ecosystem)」,旨在鼓勵行動軟體應用程式開發者及其他相關業者,在設計程式之初始階段即將隱私權之保護納入考量,並提供相關之建言,詳後述之。

參、行動軟體應用程式開發業者之法律責任風險控管

誠如上述,行動軟體應用程式與隱私權保護涉及之相關對象甚廣,除行動裝置使用者外,尚包括平台系統提供者、行動軟體應用程式開發者、及其他第三人如廣告通路商及行動裝置硬體業者,各方皆有落實及積極保障隱私權維護之著力點,及其應盡之相關法令遵循。本文以下僅先就行動軟體應用程式開發者著墨,討論其應遵循之措施,以踐行對使用者之隱私權保障,並降低其相關法律責任之風險。

一、FTC提供之基本原則

有關於隱私之保護的相關法規雖為數眾多,且鑒於行動軟體應用程式之無國界性,行動軟體應用程式開發業者於實際執行面上,難免擔憂有掛一漏萬之遺憾。實則,有關此點應得以FTC發布之「公平資訊踐行原則」(Fair Information Practice Principles ,FIPPs)為基準,蓋此原則廣被接受並成為許多隱私法規之基石,例如美國「1974聯邦隱私法」(the Federal Privacy Act of 1974)、「1977加州資訊踐行法」(California Information Practices Act of 1977)。「公平資訊踐行原則」的五大保護個人隱私及資料之核心原則為:  (1) 通知及認識(Notice/Awareness); (2)選擇及同意( Choice/Consent); (3) 管道及參與 (Access/Participation); (4) 誠信與安全(Integrity/Security);以及 (5)執行與補償 (Enforcement/Redress)。行動軟體應用程式開發者得以此五大原則,做為其對於踐行隱私權及個人資料保護之法令遵循之基本指標。

二、FTC相關案例分享

1.違反真實廣告原則(Truth in Advertising)之案例

(1)基本原則

行動軟體應用程式(APP)之簡介及描述應力求真實,若宣稱該程式有任何功能或效用,應有充分且可靠之證據足以印證該功能或效用,不得誇大不實。

(2)案例內容

曾有一行動軟體應用程式開發業者,發行名為AcneApp以及Acne Pwner 的行動軟體應用程式,宣稱啟動該程式後,由行動裝置螢幕散發之彩色光束具有治療青春痘之效用,FTC質疑其是否有違反相關美國聯邦貿易法規,雖該行動軟體應用程式業者宣稱:該行動軟體應用程式係由皮膚科醫師研發,並另有英國皮膚期刊文章為證,FTC仍以該行動軟體應用程式有欺瞞使用者,及不實宣稱該程式之積極功效為理由,認其違反美國聯邦貿易法規。

2. 違反透明原則(Transparency)之案例

(1)基本原則

行動軟體應用程式業者就執行該應用程式相關之重要事項,應以明確顯著之方式使使用者理解及控管,例如:該程式將會蒐集何等資料、此等資料將如何使用、該等資料將會保留多久、何者將會接觸到此等資料,以及行動軟體應用程式業者將給予使用者何種控管該等資料之選擇。在實際踐行上,行動軟體應用程式業者應使使用者者於下載前,以及下載後之任何階段,皆可閱覽該隱私權政策;有關資料之蒐集,除避免蒐集敏感性資料外,行動軟體應用程式應把握一基本原則,即僅蒐集最低限度之資料,且蒐集之資料應與執行該程式具有功能性之關聯,保留該等資料之期間,應不超過發揮該行動軟體應用程式功能所需之時間;此外,應提供使用者控管及拒絕行動軟體應用程式,使用或蒐集其資料之機會及選擇,並解釋拒絕同意行動軟體應用程式蒐集或使用該等資料之效果。

(2)案例內容

2011年,曾有一行動軟體應用程式開發業者發行名為FrostWire for Android的行動軟體應用程式,該應用程式提供其使用者點對點之檔案共享服務,分享之範圍包括使用者於行動裝置內儲存之影音照片、文件以及音樂等等資料,一經下載,使用者之檔案資料等,將有可能與所有該應用程式使用者分享及共用,惟該應用程式竟未於使用者之檔案遭分享時,告知使用者,亦未提供使用者拒絕分享檔案之選項。FTC認為該應用程式有不公平及欺瞞使用者之行為,該等行為違反了美國聯邦貿易委員會法案,為此對之向美國地方法院提起民事訴訟,此案最後以和解告終。該行動軟體應用程式開發者,就有關「隱私權透明原則」部分,承諾將於使用者下載該應用程式前,明確並顯著地揭露使用者何等檔案將與何等人分享,下載後,並明確及顯著地提供與告知使用者如何停止檔案分享之功能。

.隱私及個人資料之保護建議之踐行方式

Attorney General於其發布之上開「隱私帶著走:行動通訊生態建言」(Privacy On the Go: Recommendations for the Mobile Ecosystem),提供行動軟體應用程式開發者有關於行動軟體應用程式開發階段,納入有關隱私保護之建言及推薦作法,包括:

1. 隱私權保護政策之提供

規劃行動軟體應用程式之隱私權政策,並使使用者於下載前即得於行動軟體應用程式之平台系統閱讀之。

2. 即時揭露

使用者下載完成後,若該行動軟體應用程式將進行涉及敏感資訊之蒐集、使用或其他未預期之處理應用,應提供即時及明顯之告知,吸引使用者之注意,並提供其選擇接受或拒絕之選項,未獲得明確同意前,該行動軟體應用程式應不得進行該等特殊事項之處理應用。考量行動通訊設備之螢幕尺寸,行動軟體應用程式開發者,應使上開之即時揭露以精簡之文字或圖示為之,便於使用者閱讀及使用。

3. 相關業者間之協調及溝通:

誠如上述,行動軟體應用程式所牽涉之對象甚多,包括平台系統提供者、無線網路提供者、電信通訊業者、行動軟體應用程式開發者,及廣告通路商,盼望透過相關業者間之協調溝通及理解,共同致力在行動通訊設備之層面,更加妥適踐行隱私權及個人資料保護。

肆、小結

在行動通訊設備帶給使用者日新月異的功能服務,及便利使用者生活各層面之同時,行動通訊設備亦對隱私之保障產生了前所未有之新型挑戰及隱憂,相關產業雖努力就各層面致力於使用者之權利保障及損害防範,而建構了上開諸多之各項研究結果、建言書及法令,惟面對科技快速推陳出新的今日,在行動通訊生態圈之相關各界,仍應積極致力於相關最適規範及配套措施等之產生及踐行,期許法律及權利保障與科技同時脈動,相輔相成,不致偏頗或相互阻礙。

本所合夥人文魯彬近日接受《富比世》採訪

本所執行業務合夥人文魯彬近日接受了《富比世》(Forbes)的採訪,對台灣政府的貪污程度表示意見.

​​根據國際透明組織2013年的全球貪腐趨勢指數指出,台灣政府的貪污程度有逐漸增高的趨勢。在1到5分的貪腐程度評比中,立法與政黨評比的全球平均為3.6及3.8,而台灣兩者皆被評為4.1分,高於全球平均。

在台北提供外商法律顧問諮詢服務達三十年之久的文魯彬律師(外國法事務律師)指出:「某些開發案太過異於尋常,致使公眾勢必會想像有一個隱藏在背後的金錢利益存在。有些立法委員也參與工程投標,以便自己及同陣營者從中獲利。」「根據我事務所內的律師同仁和我的個人經驗,我們能感受到賄賂的情形非常嚴重,甚至有日漸惡化的趨勢。」

投保中心為公司提起的代表訴訟

董事有忠實義務

董事為公司之負責人,除非法律或公司章程另有明文規定,董事會為公司業務之決策與執行機關。公司法第23條規定,公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任。同法第214條規定,繼續一年以上,持有已發行股份總數百分之三以上之股東,得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起,三十日內不提起訴訟時,前項之股東,得為公司提起訴訟,此為股東代表訴訟。

公司法規定代表訴訟門檻過高

股東提起代表訴訟時,既須有繼續一年以上,持有已發行股份總數百分之三以上之股東之門檻限制,公司法亦有規定法院因被告之申請,得命起訴之股東,提供相當之擔保,再者,如因敗訴,致公司受有損害,起訴之股東,對於公司須負賠償之責,因而過去在台灣要提起股東代表訴訟,實際上是十分的困難,所以甚少見到較到此種訴訟。

根據觀察,大部分董監或其他負責人有違法行為致損害公司時,多半係透過刑事訴追來解決。但是,即使董監負責人違法行為構成刑法之背信罪,卻因為股東個人並非背信罪之直接受害人,股東無法提起背信罪之自訴或告訴,而僅能依賴檢調系統之調查與舉發,來制裁違法之董監負責人,再透過相關規定及附帶民事訴訟制度,追償違法董監負責人之不法利益。因而似乎對於鼓勵股東自發地主張權益,並未能發揮代表訴訟原定的效益。

投保中心2009年起得為公司提起代表訴訟

為加強公司治理機制,並使股東代表訴訟更有效地發揮功能,以保障股東權益,證券投資人及期貨交易人保護法(投保法)於2009年5月20日修正時增訂第10條之1 ,明定財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(投保中心)於發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務,有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項時,得在請求公司之監察人為公司對董事提起訴訟之日起三十日內,公司不提起訴訟時,為公司提起訴訟。

投保中心提起代表訴訟之門檻較低

投保中心為公司提起代表訴訟時,除了不受前述公司法第二百十四條有關代表訴訟之股東,需繼續一年以上,持有已發行股份總數百分之三以上之門檻,及起訴時法院得命其提出擔保等之限制外,在訴訟費用繳交上,亦有相當之優惠。投保法規定,投保中心為公司提起代表訴訟時,其訴訟標的金額超過新臺幣三千萬元之部分,可以暫免繳裁判費。

關於投保中心的股東代表訴訟,學說上對於投保法雖規定投保中心提起的代表訴訟,不受公司法第二百十四條有關持有股份門檻之限制,但是投保中心是否至少應該具有股東之身分,才符合股東代表訴訟的當事人資格乙節,仍有學者討論認為立法規定不夠清楚。惟實務上,投保中心通常在提起訴訟前,皆至少會事先取得一股的股份,以避免爭議。

此一新法的增訂,可謂為台灣的公司治理機制與股東代表訴訟,立下了一個新的里程碑。因為上開相關優惠的規定,使投保中心可以在較有利的條件下,以保護監督者之角色,提起股東代表訴訟,依其所自許地「進行保障股東權益的相關措施,藉此督促公司管理階層善盡忠實義務,最終達到保護證券投資人及期貨交易人權益,及促進證券期貨市場健全發展之目的」。在該代表訴訟制度實施將滿四年之際,關於投保中心在此領域之建樹,令人關切。

投保中心代表訴訟之案例

依據投保中心2013年3月13日發布之 101 年度業務執行績效報告,截至2012年度底,投保中心共計提起了 18 件代表訴訟。由於投保中心並未在其中心網站,如其就其提起之所有證券團體訴訟,製作維持並定期公告之「團體訴訟案件彙總表」一般地,就其提起之代表訴訟亦製作並公告相關統計表列,使得一般人對於投保中心近四年來究竟提起了哪些代表訴訟,以及該些訴訟之進度成果如何,不得而知。

若由投保中心之歷年年報觀察,其中記載投保中心曾對亨豐科技股份有限公司(原名聯豪科技股份有限公司)之財報不實案、高盛電子科技股份有限公司(原名碼斯特科技股份)之董事非常規交易案、群益金鼎證券股份有限公司之董事不利益交易案、元大京華證券股份有限公司前董事涉嫌違反洗錢防制法及不利益交易案、亞洲化學股份有限公司董事侵占公司資產案、飛寶動能股份有限公司財報不實案、協益電子股份有限公司董事掏空資產案、英誌企業股份有限公司董事挪用侵占資產案、普揚聯合科技股份有限公司(更名為圓方創新股份有限公司)董事挪用資產案、大同公司與大同大學間不動產爭議等事件,決議提起代表訴訟。惟,在做成該些決議後,投保中心是否確有提起訴訟,或後續其如何處理,則無法由其中心網站上觀察得知。

若由公開資料中得以搜尋到的結果以觀,目前仍僅有極少數之法院案例可供參考。例如:在亞洲化學2010年對其違背義務的董監事提起請求損害賠償訴訟中,投保中心並非提起代表訴訟之當事人,而係參加該訴訟。該件訴訟經台灣台北地方法院於2012年9月28日判決亞洲化學之被告董、監事,不顧亞洲化學遭遇財務缺口困境,仍以明顯高於市場行情之價格,購買公司並無需求高達3.45億之土地,令公司負擔不必要之支出,致造成公司受有鉅大損害,應對亞洲化學負損害賠償責任(99重訴字439號判決)。本件訴訟仍在高院上訴中。

另一案件則為協益電子股份有限公司(協益電子)之董事長兼總經理吳俊良,與協益電子之員工共謀設立虛擬之紙上公司,再虛構業務,使協益電子等關係企業支付款項給其虛設之公司,及依其他不法行為,侵占協益電子公司等之銀行存款資產,致協益電子之投資權益及財產受損。案經國泰世華商銀依洗錢防制法向法務部調查局洗錢防制中心申報疑似洗錢交易,由該中心分析情資後轉由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官,暨行政院金融監督管理委員會告發本件協益電子等受損案件,訴請同署檢察官偵查起訴,並於2011年8月31日由台灣新北地方法院判決吳俊良犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信罪(99金重訴3號判決)。

因此,本件投保中心亦未在第一時間對於違法之董事提起代表訴訟。本件據協益電子公告之資訊顯示:投保中心係在違法董事被刑事追訴後,才提起刑事附帶民事;最後投保中心與違法之董事就附帶民事損害賠償部分,於2013年4月16日以前述刑事第一審判決認定協益電子及三家子公司所受之損害金額新台幣542,499,792元及美金23,083,853元為據,成立和解。

其他投保中心所稱已決議對公司提起代表訴訟之案件,或許因為尚在第一審審理中,故未有判決結果可供搜尋,抑或因為公司與董監負責人間已有私下處理和解之情事,因而無法得知其實際發展情形。此對於欲了解研究台灣股東代表訴訟之發展狀況,十分困難。

觀察與相關議題

根據以上的公開資料搜尋結果,目前台灣的股東代表訴訟案例似乎仍然不多,而2009年以來欲藉修改投保法加強之股東代表訴訟機制,亦尚未臻健全。

而在國外股東代表訴訟案例中,最常見被訴董監的抗辯事由之一的「商業判斷原則」(Business Judgment Rule),雖在我國其他董監被告違背公司負責人注意義務之案例中,曾被提出作為抗辯理由,法院也有過採駁之不同見解,但此原則目前尚未見在前述股東代表訴訟中,被提出來做為答辯。預期該「商業判斷原則」之適用有可能因為股東代表訴訟的發展,而在台灣更廣泛地被討論及挑戰。

再者,股東代表訴訟之依據既為公司法第23條規定,亦即係在公司之董監負責人違背忠實及善良管理人之注意義務,致公司受有損害者,而應對公司負擔損害賠償責任,公司自應不得就該賠償責任內容補償該違背職務之董監負責人,否則即為違法法令或善良風俗。若公司有為其董監負責人購買董監事責任保險者,董監事違背法令之行為,通常亦均屬於除外不保事項,而不在承保範圍內,而須自負其責。因此,董監負責人實需謹守誠信,克盡忠實及善良管理人義務,方為正辦。

App平台業者如何降低侵害智慧財產權風險:以Google Play為例

隨著智慧型手機與平板電腦的普及,在目前的行動通訊領域中,App(Mobile application)應用程式儼然已成為最流行的詞彙,不論是電信業者、手機製造商或者是作業系統商,都紛紛開始提供平台讓使用者可以透過手機下載使用各項應用服務程式。然而在這股App市場淘金熱中,亦伴隨相關的智慧財產權議題,以下即探討App平台業者可透過何種制度設計,降低侵害智慧財產權之風險。

一、減低風險之機制:

(一)              開發者合約

開發者合約(developer agreement)是App平台業者必備的基礎合約之一。除了規模較大的應用程式開發商外,在許多個人開發者相繼投入App市場後,平台業者需面對的是數以萬計的開發者。擬定一份完善的開發者合約,對於平台業者而言,不僅可以明確規範與程式開發者間的權利義務關係,更可降低侵害第三人智慧財產權的風險。

由於開發者合約一般係由App平台業者自行擬定,平台業者具有高度的議約權。目前全球兩大App平台Apple App Store以及Google Play,即各自有其制式的開發者合約。這類合約除了規範開發者如何制定其App應用程式價格(付費或免費)、如何從平台業者手中收到發佈程式而取得的費用外,在智慧財產權方面,App平台業者需重視的,即為「授權及擔保條款」。以台灣來說,因著作權法第三十七條第一項規定:「著作財產權人得授權他人利用著作,其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明之部分,推定為未授權。」所以,App平台業者最好將與應用程式開發者彼此約定之授權事項清楚載明在合約中,尤鑑於網路平台早已不受限於國家或地區性的疆界,對於平台業者而言,應由開發者端取得「全球性、非專屬、免權利金的授權」,使平台業者可以基於與App平台經營行銷相關的管理及展示目的,複製、執行、顯示與使用開發者所開發之App應用程式。

常見的擔保條款,即係要求開發者聲明並保證其對所開發並提交發佈的App內容的全部智慧財產權,包括專利、商標、營業秘密、著作權或其他專屬權利均有完整合法的權利。如果開發者於App應用程式中使用了第三方內容,應聲明並擔保其有權在平台中發佈第三方內容。簡而言之,即要求開發者承諾,除非開發者確實為App應用程式內容中之智慧財產權或其他專屬權利之擁有者或已取得權利擁有者合法授權,否則不會將相關內容提交並發佈至平台上。

(二)             服務條款

另一常見的合約是App平台業者與使用者間簽訂的服務條款(terms of service)。這類合約主要提供關於該平台內容的相關資訊、說明平台業者對使用者的行為會有哪些限制,以及使用者使用服務時被允許及不被允許進行的行為。通常於條款開頭即開宗明義規定,一旦使用者使用平台業者提供的產品、軟體、服務或網站等,即表示其同意遵守業者所制定出的服務條款。與上述的開發者合約類似,平台業者可自行擬定與使用者間簽訂的服務條款,因此可明確規範使用者的守法義務及承諾。以台灣的網路平台業者為例,常見的概括性條款如承諾「絕不為任何非法目的或以任何非法方式使用本服務,並承諾遵守中華民國相關法規及一切使用網際網路之國際慣例」,惟此處所稱使用網際網路之國際慣例為何,是否應於其他條款明確定義,尚有討論空間。基於網路的無國界性,同時會規範若係中華民國以外之使用者,同意遵守所屬國家或地域之法令,並保證不得利用本服務從事侵害他人權益或違法之行為。

App平台業者的角色,主要係提供一雙向平台,一端由App開發商研發並提交、發佈應用程式至平台,另一端則提供使用者/消費者可下載應用程式的管道。因此,平台業者除了應在開發者合約中加入保障智慧財產權之條款外,更應該在服務條款中,向使用者/消費者清楚表明App平台上所提供之應用程式,其智慧財產權不會因為使用者購買或下載特定應用程式後,即移轉至使用者身上,使用者應同意除非經權利人另行許可,自己不會,也不得允許第三方進行複製、販售、授權、散佈、傳輸、修改、翻譯、產生衍生著作等行為。

(三)             謹慎監控

除了以上述的合約訂定方式,明確規範智慧財產權相關的歸屬及保障制度外,App平台業者,亦可以謹慎的監控方式(careful screening),負責對APP內容及安全性提供有效的監管。這類監管,係由平台業者投入資金和人力,來對開發者提交的應用程式進行審核。亦即,可藉由在開發者合約中明定,開發者同意其完成App應用程式後,需先經過平台業者的事前審核,確認內容的合法性,例如是否包含暴力或色情等不當內容。

目前兩大App平台App Store及Google Play對於這類審查制度的態度不盡相同。所有在App Store中出售的App應用程式,在成功發佈之前都必須通過蘋果公司的審查,蘋果公司會提供開發者一份《iTunes Connect開發者指南》,裡面包含的內容有App Store上的程式與帳號管理,及新增應用程式至App Store的程序等,開發者填寫好並同時上傳程式後,即完成程式審核所需的準備工作,之後則需自行上iTunes Connect查詢軟體審查的結果。

相較於App Store,Google Play的審查政策則寬鬆許多,他們不會事前審核開發者的身分及軟體的內容,一般應用程式或開發者在未收到投訴/檢舉之前不需要經過任何審查,開發者當天上傳程式,在數小時之內就可將應用程式上架提供下載。在此政策下,Google Play平台相對較容易存在惡意程式,而針對外界對於其應用程式安全性的質疑,Google Play在2012年2月正式推出了一個稱為「Bouncer」的安全服務:當有新的應用程式上傳時,Bouncer將立即根據已知的惡意軟體、間諜程式和木馬病毒啟動分析,此服務同時會自動掃描已存在平台的現有應用程式及程式開發者的帳戶。不同於App Store對於應用程式內容及安全性嚴格的事前審查制度,Google Play是在應用程式發佈後,採取技術方式進行對程式安全性的取締行為,另外配套以下段說明的建立侵權申訴管道方式來保障智慧財產權人的權利。

(四)             建立申訴侵權管道/提供可直接聯絡開發人員的選項

針對智慧財產權的保障,建議App平台業者提供可直接聯絡開發人員的選項,例如在App應用程式的介紹頁面,即可設置「傳送電子郵件給開發人員」的選項,讓權利人在發現有侵權情形時,可優先選擇直接與開發業者聯繫,有時無須平台業者的介入,權利人與開發者即可就侵權問題協商解決爭議。除上述方式外,App平台業者同時應制定明確的檢舉及申訴機制,當權利人發現平台上出現侵害其智慧財產權之內容時,即可透過申訴方式,通知平台業者,要求業者立即將侵權的資料移除。對權利人而言,此種檢舉問題內容或侵犯著作權/商標權情形,往往是最直接而有效率的方式。Google在保障智慧財產權方面,即提供這類申訴機制,以下即以Google Play為例做相關簡介。

二、Google Play為例

(一)             Google Play開發人員計畫政策/ Google Play開發人員發佈協議 (Google Play Developer Program Policies/ Developer Distribution Agreement)

相對於Apple的App Store,Google採取相對透明的方式,在Google Play網站上清楚列出其所採取的Google Play 開發人員計畫政策,以及開發人員想要在Google Play平台上發佈應用程式需同意簽署之協議。在開發人員計畫政策中,Google Play條列出其對於應用程式內容所採取的政策:即所有應用程式,均須依據「內容分級規範」進行分級,明定禁止含有色情、暴力或仇恨言論的內容,並要求開發人員不得侵犯他人的智慧財產權 (包括專利、商標、商業機密、著作權及其他專屬權利),或鼓勵或誘引侵犯智慧財產權。

針對著作權的部份,Google Play更表明其政策是對於所有疑似侵犯著作權的明確通知做出回應,並在其網站提供符合美國《數位千禧年著作權法》的通知表單,當權利人認為Google Play中的某項活動或內容侵害其著作權時,可填寫表單申訴,當Google的法務單位收到表單後,將進行內部審閱,若其認定該項活動或內容確實侵害他人的著作權,Google採行的回應方式包括移除疑似侵權活動的內容,或停用相關內容(不僅限於提出申訴人所在之國家/地區的網頁,而是會及於Google全球的網站),以及/或終止訂閱者帳戶。

在Google Play開發人員發佈協議中,Google則與開發人員約定,若開發人員通知Google,或是Google自行發現並研判應用程式內容的任何部分或開發人員的「品牌特徵」(雙方不時各自擁有或取得授權的商標名稱、註冊商標、服務標章、標誌、網域名稱及其他獨特品牌特徵)侵犯任何第三方的智慧財產權或任何其他權利;違反任何適用法律,或是受到法院強制令限制;內含色情或猥褻內容,或是違反Google的代管政策或其他服務條款,Google可酌情將應用程式從平台中移除或重新分類。

(二)             Google Play商務與計劃政策/Google Play服務條款

此商務與計畫政策實質上即為本文前揭的平台業者與使用者間簽訂的服務條款(terms of service)之一種,Google同時另以細項的服務條款做具體規範,亦即一旦使用者使用了Google Play提供之服務,就表示其同意遵循此政策的規範。其中包括了要求使用者不得進行侵害他人智慧財產權之行為,若Google接獲侵權的明確通知,會做出回應,若判定使用者確實違反相關政策,將可能導致使用者無法再存取Google Play,或是Google帳號遭到刪除。

(三)             商標權人如何主張第三人侵權?–Google商標投訴表單

根據應用程式數據分析網站App Annie今年四月發佈的最新調查結果,Google Play在2013年第一季,下載次數及營收的成長率均超越蘋果的App Store。雖然目前蘋果App Store收入仍比Google Play高出2.6倍,但Google Play在第一季的下載總量已達到了App Store的90%。隨著下載量及營收的增加,Google Play平台上也出現一些惡意的程式開發商發佈有侵害他人商標權疑慮的低質量應用程式的情形。為了處理這類法律爭議,Google建立了一套完整申訴系統,讓商標權人得以提出申訴主張其權利:

首先,商標權人須先進入Google Play關於商標侵權行為的說明網頁。接著,商標權人須確認是否已準備好提出申訴所需要的相關資訊,包括商標所有人的姓名、聯絡人資訊、遭到侵權的商標資料,並指明有侵權問題的應用程式。同時附上兩項聲明:「本人確信,上述商標在 Google Play 應用程式中的使用行為,未獲商標所有人或其代理人授權,亦不符合法律所允許的使用方式。」「本人保證此通知書中的資訊正確無誤,且本人即是商標所有人或具備商標所有人之授權。」最後即可以一般郵件或是線上表單向Google Play提出申訴。

目前除了Google Play,其他全球主要App平台業者,如App Store、BlackBerry App World、Windows Phone Store等平台,也都有類似的申訴侵權管道。提出申訴時要注意的,除了須附上該平台所要求的相關資料外,若網站上有業者建議的聯絡方式:如直接填寫線上表單或是傳送email,此時比起將侵權投訴資料以一般郵件寄給「公司負責人」或「公司法務長」,依循網站上的指示向專職部門提出申請,往往是最有效率的方式。

而在提供遭到侵權的商標清單時,即使是在台灣提出申訴,若該商標在其他國家也有註冊,最好一併附上全球註冊清單,否則平台業者僅會針對申訴人提交的特定商標註冊資料做相關的侵權調查。

結論

隨著App市場的急速成長,App平台業者、應用程式開發者以及使用者三方所衍生的法律關係亦趨複雜,以平台業者的角度而言,在提供使用者/消費者琳瑯滿目的應用服務程式時,應同時思考如何以合約訂定、事前審核或事後監管的方式,來確保平台上應用程式的品質及合法性,以保障相關智慧財產權人之權益,並避免在創造亮麗營收之前,使企業陷入負面的法律爭端中。

博仲歡迎新暑期實習生

歡迎侯詠琪小姐(Gina Hou)與鄭欣穎小姐 (Hannah Cheng)來博仲法律事務所實習。

侯詠琪將於今年九月成為台灣大學法律系司法組四年級學生。她曾於三年級時前往英屬哥倫比亞大學(UBC)交換學生一學期,同時也是亞洲法律學生聯盟(ALSA)會員。她即將於今年八月底赴維也納參加歐洲法律學生聯盟所主辦的暑期活動,主題為訴訟外爭端解決機制。侯詠琪小姐計畫於2014年大學畢業後,參加台灣律師考試。

鄭欣穎小姐剛取得倫敦大學亞非學院(School of Oriental and African Studies, University of London)法學士學位。她過去幾年暑假曾於倫敦Taylor Wessing LLP,及新加坡Rodyk and Davidson LLP等事務所實習,修習智慧財產權及公司企業領域等相關實務,並將於今年11月參加新加坡律師考試。

Lunbeck延緩通用藥品上市之不公平競爭行為遭重罰

歐洲聯盟委員會(the European Commission) 於本月19日對一丹麥藥廠Lunbeck祭出高達九千三百萬歐元之重罰,認為其與四家通用藥品製造商簽訂之契約,違反歐洲聯盟運作方式條約(Treaty on the Functioning of the European Union)。

本案之背景為於2002年間,Lunbeck與四家通用藥品製造商簽訂契約,該數家廠商同意延緩上市Lunbeck藥廠一廣為使用之抗憂鬱劑(citalopram)之通用藥品。歐洲聯盟委員會認為,Lunbeck鑒於該抗憂鬱劑之主要有關藥品分子之專利已屆期,僅餘些許較弱之方法專利,故以鉅額與該四家廠商簽訂延緩上市該抗憂鬱劑之通用藥品,並向該四家廠商購買該抗憂鬱劑之通用藥品,用意僅在於將之銷毀以避免該等通用藥品之上市,以保障其抗憂鬱劑如往年之高營收,此反競爭之行為嚴重侵害病患之權益,及歐盟各國已嚴重緊縮預算之醫療系統,故認定Lunbeck與該四家通用藥品製造商間之契約為阻礙競爭,違反歐洲聯盟運作方式條約第101條有關公平競爭之規定。

Lunbeck接獲上開歐洲聯盟委員會之裁罰後,表示不服並將提起上訴,主張上開契約並未違反任何公平競爭之相關規定,亦未有任何阻礙競爭之行為,因為上開契約僅在保障Lunbeck所擁有專利。Lunbeck進一步指出有多達600份分析報告,認定該等通用藥品侵害Lunbeck的方法專利,且在Lunbeck提供給歐洲聯盟委員會之文件中,亦有該等通用藥品製造商承認其產品侵害Lunbeck專利之多數文件。Lunbeck亦稱該等契約在簽訂前皆經過公平競爭專家之審閱,亦於2004年經過歐洲聯盟委員會及丹麥公平競爭專局之審閱,丹麥公平競爭專局並曾公開表示如該等契約有違反競爭情勢,Lunbeck不可能會將之提出。

緬甸加入紐約公約

緬甸議會在2013年3月6日批准簽署了「紐約公約」,將承認及執行外國的仲裁判斷。其並已於2013年4月16日正式具體提交加入書(instrument of accession)予聯合國秘書長,同意緬甸將受到紐約公約之拘束,並執行該公約。根據紐約公約約定,緬甸之該同意將於90天後生效。然而,紐約公約要在緬甸發生效力,還必須再經過緬甸修改現行國內立法或制定新的國內法,以提供執行外國裁決的依據 。細節上亦必須視緬甸在加入公約之前,是否有作任何保留限制其受拘束的範圍而定。

緬甸已經走向民主化,不僅自由選舉,亦開放輿論。近來,緬甸政府更積極實施一連串政經改革,頗獲國際重視,不僅緬甸總統添盛與美國總統歐巴馬互相訪問,再加上緬甸將於2015年加入東南亞國家協會(The Association of Southeast Asian Nations, ASEAN,「東協」),使得未來緬甸市場之發展具有無窮的潛力,預期其將可望成為全球在亞洲的下一個重點投資國家。

惟,由於緬甸軍方仍有可能顛覆民主之可能,以及緬甸的法律制度尚未臻健全,投資保護與爭議解決恐怕將是全球投資者的重大隱憂。

因而,緬甸宣布加入全球仲裁機制最重要的國際公約,即「紐約公約」,將使全球投資者與緬甸間之投資爭議解決,獲得重要的保障。紐約公約於1958年6月10日由聯合國經濟及社會理事會(Eeconomic and Social Council)在紐約召開的國際商事仲裁會議上通過,1959年6月7日起生效。其為執行外國仲裁裁決提供了保證和便利,截止2005年7月14日,締約國共有136個國家。緬甸既身為「紐約公約」之締約國,將在緬甸境內承認和執行其他締約國之仲裁判斷。如此一來,投資者可以與緬甸政府或企業約定在緬甸境外的其他締約國,以仲裁方式解決其與緬甸間之投資爭議,未來再赴緬甸執行該仲裁判斷即可。此將可以避免因為必須在緬甸法院進行訴訟,或請求緬甸法院承認及執行第三國之法院確定判決,所生耗費資源與諸多不確定之因素。

國際商會 (International Chamber of Commerce, ICC)為全球最重要之仲裁爭議解決機構之一,其香港分會將在2013. 06. 25 舉辦名為 “Myanmar: To Invest and Trade?” (”到緬甸去投資與貿易?”)之研討會,討論緬甸的投資政經環境,與爭議解決機制。可見ICC亦已經積極在為其作為投資緬甸之仲裁機構業務,進行佈局。未來發展如何,值得關注。

譚璧德就台灣擬封鎖境外重大侵權網站接受國際媒體訪談

本所合夥人譚璧德近日就經濟部智慧財產局刻正研擬立法封鎖境外重大侵權網站一事,接受World Intellectual Property Review之訪談。譚璧德律師解釋,智財局研擬之規範旨在保護台灣的創意產業,不應誤解成是為了設立防火牆。

譚壁德為經法務部許可之外國法事務律師,目前擔任台北市美國商會智慧財產權委員會之共同召集人。

亞洲的屋頂花園

Jill Matthews 撰寫, 2013年3月31日刊登於《Landscape Outlook, pp. 4-9, Autumn 2013》之 Roof Gardens of Asia,介紹了博仲的屋頂花園。

摘要:

在亞洲北部的各大城市遭受著空氣污染,季風氣候帶來的洪水和城市逕流問題,以及休閒綠地缺乏之困擾,在居住其中的居民們愈來愈擔心有關糧食安全和氣候變遷問題時,屋頂綠化提供了一種解決之道。筆者為文探討分布在首爾,台北和香港的綠化屋頂公共政策之成效,對其作出描述與攝影。

其中,坐落在台灣首都台北中心,標誌社會良心的博仲法律事務所,他們的屋頂甚至已成為永續生活設計的綠洲。博仲裝置了各式綠色設備,各式各樣的植物與水果,甚至一片小稻田在屋頂上提供同仁繁忙法律事務間的喘息之處。有機堆肥的使用,各種蟲鳥的造訪,使得這個屋頂自成一個微生態系統,而這樣的政策也擴展至整棟大樓的其他地方,採光與通風的狀態也盡可能達到最好。

回顧1990年代以前,台北市政府曾經對於屋頂綠化的政策提供相當多的補助,但後來因為預算不足的理由而嘎然停止,目前則似乎沒有提供任何屋頂綠化的誘因,而這樣朝令夕改的法律與政策似乎無法鼓勵設計建造者在建案中包含綠屋頂的設計。能夠看到私人企業如此充分利用綠屋頂設計是令人激動的,顯然地,即使大城市充滿了現代化的問題,屋頂綠化無疑是建立永續發展牆上的一塊重要的磚瓦。

 

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