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環評委員應迴避審查具利害關係之開發計畫—以「台北大巨蛋」為例

作者:楊士慧

台北大巨蛋之環評背景
「台北文化體育園區整體規劃案」俗稱「台北大巨蛋」,為馬前市長重要施政之一。該案於民國92年7月10日僅開一次環評大會即審查通過(台北市政府環境影響評估審查委員會第28次委員會),同年8月公告核備在案。95年10月3日台北市政府與遠雄公司簽訂BOT營運契約,並於96年7月16日將體育園區之開發單位由台北市政府教育局變更為「遠雄巨蛋事業股份有限公司」。後來因遠雄公司變更量體過大,目前本案依法就變更部份正在進行「重新辦理環境影響評估」。

台北市政府大型運動場籌建委員會之設置
為全力推動建設「大巨蛋」,台北市政府遂於88年6月22日第1016次市政會議,通過「台北市政府大型運動場籌建委員會設置要點」成立籌建委員會,下設「台北文化體育園區籌建會報」,作為推動「台北文化體育園區規劃暨台北市興建室內大型體育館開發案」興辦業務之決策機制,由副市長任召集人、秘書長兼任副召集人,教育、財政、工務、都市發展、交通、環保、法規、地政、體育等機關首長為籌建委員(見「臺北市議會公報」第74卷 第11 期 第2080頁起)。

籌建委員與環評委員重疊,應迴避而未迴避
台北市政府根據「環境影響評估法」第3條第4項規定所訂定的「台北市政府環境影響評估審查委員會組織規程」第4條觀之,21位委員中,環保局局長及副局長分別兼任主任委員、副主任委員,且為當然委員,而工務局、交通局及都市發展局之副局長為機關代表之委員。換言之,「大巨蛋」的籌建委員與環評委員重複的機關成員,就有環保局、工務局、交通局及都市發展局4席,外加主席1席,實符「行政程序法」第33條第1項第2款「有具體事實,足認其執行職務有偏頗之虞者」,得申請迴避。本案是首長當籌建委員全力推動,副首長如何違抗首長推動建設之意志﹖又,「台北市政府環境影響評估審查委員會組織規程」第9條規定:「本會委員審查各開發計畫時,與該計畫有利害關係之委員應自行迴避。」;「行政院環境保護署環境影響評估審查委員會組織規程」第10條規定:「目的事業主管機關為開發單位時,目的事業主管機關委員應迴避出席會議及表決。與審查各開發計畫有利害關係之委員,亦同。」。綜上所述,環保局、工務局、交通局及都市發展局之機關代表委員應迴避參加「台北市政府環境影響評估審查委員會第28次委員會」。

檢視前開第28次委員會會議記錄簽到簿,環保局局長(陳永仁)及副局長(郭勇)分別兼任主任委員(主持人)、副主任委員,皆有簽到出席開會;時任交通局副局長(林麗玉)及都市發展局副局長(李繁彥)亦簽到出席開會;唯工務局副局長缺席。所以該次會議之主席即主任委員、副主任委員、交通局副局長及都市發展局副局長不僅未依法自行迴避,甚且環保局局長還主持會議,難怪被民間指摘並為此依「環境影響評估法」第23條第8項作為提起「公民訴訟」的理由之一。

陸資來台元年

作者:李志珊律師

「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」早於民國92年修正時,即同意大陸地區人民﹑法人﹑團體等經主管機關許可得在台從事投資,並授權主管機關發布許可相關辦法。惟各項相關辦法相隔6年直至98年6月30日方經經濟部公佈,包含「大陸地區人民來臺投資許可辦法」、「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法」等,並自即日起生效實施,正式開啟陸資來台。

台灣自80年開放對大陸地區投資,依經濟部投資審議委員會公佈之數據迄98年5月為止累計核准投資金額已逾771億美元,政府盼此項開放能促進兩岸交流,平衡兩岸資金。筆者近來亦接獲各方詢問開放陸資來台投資事宜,本文擬自法規開放層面,就陸資之定義﹑陸資來台投資之形式及開放項目﹑陸資與外資適用法規之比較﹑陸籍經理人之指派等提出說明。限於版面,此文並未著墨於陸資投資國內上市、上櫃、興櫃公司之證券及期貨交易,抑或政府鼓勵台商回流相關配套措施。

一﹑陸資定義
陸籍人士、依大陸地區法規設立之法人、團體、機構等自屬陸資無疑,此外,依據「大陸地區人民來臺投資許可辦法」規定,前述人等於第三地區投資之公司符合下述規定者,亦屬陸資,不適用「外國人投資條例」之規定:

1. 大陸地區人民、法人、團體或其他機構直接或間接(不論中間架構層次多寡或持股比例大小均納入計算)持有該公司股份或出資總額逾百分之三十;或

2. 大陸地區人民、法人、團體或其他機構對其有控制能力之公司。

為供個案參考,經濟部尚就是否具有「控制能力」發佈認定標準釋例,例如以下各種情性,均屬有控制能力:

1.依據與其他投資人之約定,具超過半數之有表決權股份之能力。

2.依法令或契約約定,可操控公司之財務、營運及人事方針。(如依合資經營契約規定,擁有經營權者;指派人員獲聘為總經理者;資金融通金額或背書保證金額達該公司總資產三分之一以上者等)

3.有權任免董事會超過半數之主要成員,且公司之控制操控於該董事會。

4.有權主導董事會超過半數之投票權,且公司之控制操控於該董事會。

除依地域劃分認定陸資,許可辦法採嚴格認定陸資持股逾百分之三十 ,或陸資有控制力之第三地公司,亦須依陸資相關規定辦理。主管機關雖設定嚴謹的管理門檻,惟實務上,台灣政府將面臨有效取得陸資於海外控股或經營權相關資訊之困難,筆者預估屆時實務上恐將發生法律只能管理誠實申報之陸資,而頂著

一般外資名號之非法陸資充斥。

二﹑陸資投資之形式及開放項目
陸資來台得直接持有台灣公司之股份或出資額,或在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業,甚至僅設立代表人辦事處。實務上,易為當事人忽略者,係陸資對所投資事業提供一年期以上貸款,亦屬投資行為應向主管機關事先申請許可。

陸資擬持有台灣公司之股份或出資額﹑於台灣設立分公司﹑獨資或合夥事業﹑提供貸款等,均應依據「大陸地區人民來臺投資許可辦法」事先向經濟部投資審議委員會申請許可,獨設立代表人辦事處得逕向經濟部商業司辦理。

至於開放陸資來臺投資業別項目,係分階段開放,並採正面表列方式。第一階段的開放100項目,計製造業部分64項﹑服務業部分25項及公共建設部分11項。陸資開放陸資來臺投資業別項目,得參照投審會網站http://www.moeaic.gov.tw/system_external/ctlr?PRO=LawsLoad&id=66
實務上,陸資常詢問若其僅擬來台設立辦事處,是否亦受投資項目之限制?查設立辦事處並非為「大陸地區人民來臺投資許可辦法」所定義之投資行為 ;況且,「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法」第13條第一項明文限制大陸地區之營利事業在臺灣地區設立分公司者,其業務活動範圍以許可者為限,惟同條第二項規範大陸地區之營利事業在臺灣地區設立辦事處者,其業務活動範圍卻未明文以許可者為限;由此反面推之,辦事處之業務活動範圍似應不受投資項目之限制。惟經筆者向商業司多次洽詢,其答案均為肯定,認為陸資來台設立辦事處,仍應受投資項目之限制。實務上值得就此追蹤主管機關於開放陸資一段時間之施行後,是否仍堅持限制辦事處之設立。

三﹑陸資與外資適用法規之比較
1. 投資項目
一般外資其得投資項目採負面表列方式,換言之,未經限制或禁止之項目即為得投資項目。反之,目前開放陸資來臺投資業別項目,係採「正面表列」方式

2.防禦條款:
「大陸地區人民來臺投資許可辦法」明文規範投資人如為大陸地區軍方投資或具有軍事目的之企業者,主管機關應限制其來臺投資。此外,陸資來臺投資在經濟上如具有獨占、寡占或壟斷性地位,在政治、社會、文化上具有敏感性或影響國家安全,或對國內經濟發展或金融穩定有不利影響,政府得禁止其投資。

3. 建立後續查核機制
為了加強對資金透過第三地公司來臺投資之查核,「大陸地區人民來臺投資許可辦法」賦予主管機關於必要時得要求投資人申報資金來源或其他相關事項。另針對實收資本額新臺幣8,000萬元以上的陸資投資事業,明定其應每年向主管機關申報財務報表,以及接受檢查之義務。

四﹑可否指派大陸籍董事﹑監察人及經理人?
依法陸資來台投資得指派陸籍人士擔任台灣被投資企業之董﹑監或經理人。惟,實務上陸資企業仍須考量陸籍董﹑監或經理人申請來台之難易,決定人員調派。「大陸地區專業人士來臺從事專業活動許可辦法」於98年6月28日內政部修正發布,並自九十八年六月三十日生效,業開放下列申請:

1. 陸資投資人﹑代表人或被授權人得申請來台從事投資規劃﹑籌備等短期開業準備。停留期間,原則上依活動行程予以增加五日,自入境翌日起不得逾二個月。停留期間屆滿得申請延期,惟每年總停留期間不得逾四個月。

2. 陸資設立登記後其負責人得申請來台從事經營管理﹑執行董監職務,惟其人數受限於投資金額(投資金額20萬美元以上得申請 2人,投資金額每增加 50 萬美元得申請增加 1 人,最多不得超過7人。)另,或設立辦事處者,亦得申請1人來台從事經貿活動。經許可者,得核發 1年效期多次入出境許可證。

3. 針對經理人(限一人)﹑主管或專業技術人員亦得申請來台從事經貿活動,惟該陸資事業須有較高經濟門檻 ,達門檻者得申請1經理人來台。主管或專業技術人員應具備碩士學位,或具兩年以上相關工作經驗之學士學位,人數依據已實行之投資金額(至少30萬美元)定之,原則最多不得超過7人。經許可者,得核發 1年效期多次入出境許可證。

外國保險業設立許可及管理辦法

作者:陳慧玲律師

保險業需要高度專業
保險業係高度專業化之事業,對於被保險大眾與金融市場之影響舉足輕重。因而各國對於保險機構之設立及監理,多有嚴格之規範。尤其,外國保險業不同於本國保險業,具有其不同之特性,其經營之績效與管理之良窳,不但影響國內保險市場之安定,並且關係社會大眾之權益,因此,早年我國對於外國保險業之是否得以開放設立,始終持審慎保守之態度。此可由我國最初開放外國保險業來台設立時,所規範之許可及管理辦法規定,可見一斑。

開放外國保險業來台設立之初始
民國(下同)八十一年二月二十六日,我國為配合保險自由化、國際化之政策,及確保投保大眾之權益,修正公佈保險法,於第六條增訂外國保險業之定義,以及於第一百三十七條第五項增列規定,明定外國保險業之許可標準及管理辦法由主管機關定之。主管機關繼而參酌日本外國保險業及美國、德國等之相關法規,於八十三年六月二十八日訂定發布「外國保險業設立許可標準及管理辦法」,此為外國保險事業得以進入我國在地市場營運之濫觴。本辦法其後歷經六次修正,最近一次為九十八年二月二十三日修正公佈。

本辦法於八十三年初次公布時,對於外國保險事業之組織型態、業範圍之限制、許可設立之條件、設立及增設分公司之程序、從業人員與保險單之監理,以及資金之標準與運用、本國資訊之陳報責任……等諸多事項,均有規範。惟彼時因為初次開放外國保險公司來台設立,對於前開各事項,原則上採持嚴格把關,以及加強監理為宗旨。例如:明定外國保險業之組織以股份有限公司為限,以及外國保險業必須其實收資本額在等值新台幣(下同)十億元以上,淨值在等值二十億元以上,經營保險業達五年以上,申請前三年之營業結果,經財政部認可之國際保險評鑑機構評定為優良,最近五年無重大違規遭受處罰紀錄,經其本國主管機關證明,最近三年無從事或涉及其他重大不誠信或不正當之活動,顯示其不適於在中華民國經營保險業務,並且必須在我國設有連絡處一年以上,及其本國給予我國保險業相同待遇旌旗主管機關證明者,方符合在我國設立分公司之條件。

另外,外國保險業應撥每一分公司最低營業用資金,其金額不得低於五千萬元;外國保險業必在我國境內設立分公司營業滿二年以上,且以設立之分公司平均淨值超過五千萬元者,方得增設分公司;甚至財政部更得視社會經濟情況及保險事業發展趨勢,限制外國保險業分公司之增設。

陸續修正
然而本辦法最初如此嚴格之規定,除了在八十四年七月十五日為配合我國加入GATT,符合GATT之規定,及提升我國成為亞太金融中心之需要,修正公布放寬外國保險業來台設立分公司之條件,取消前述外國保險業之資本額及經營經驗須達一定條件之限制,並允許外國保險業無須先設連絡處滿一年及提出互惠證明,即可來台設立分公司之外,嗣後又陸續為配合保險法之修正以及行政程序法之制定,而歷經數次之修正,對於外國保險業來台設立經營之政策,也逐步鬆綁,並同時加強對於在台設立之外國保險機構業務之監理。

最新修正
最近一次之修正係於九十八年二月二十三日公佈,此次修正之重點,再次放寬了外國保險業來台設立分公司之資格條件。現在外國保險業只要最近三年具有健全業務經營績效與安全財務能力,並無重大違規遭受處罰紀錄,即可申請在台設立分公司經營保險業務。若設立未滿三年之外國保險業,但已經在我國境內設立代表人辦事處一年以上,其實收資本額逾二十億元,並經評等機構評定達相當等級以上,且自設立以來無重大違規遭受處罰之紀錄,亦可在台申請設立分公司。

此次修正之另一個重點,即明文訂定外國保險業在台設立代表人辦事處之相關規定。有關於外國保險業須先在台設立代表人辦事處滿一年,方得申請設立分公司之規定,本來於前述八十四年之修正中,已經刪除。此次修正,因為放寬准許設立未滿三年之外國保險業,亦得來台申請設立分公司,為確保該設立未滿三年之外國保險業之資格與評價優秀,且使該外國保險業於我國申請設立分公司經營前,應瞭解我國境內保險業經營環境,因而除關於該外國保險業資格、評鑑之規定外,亦明定設立未滿三年之外國保險業須先在台設立代表人辦事處一年以上,方得申請設立。

為因應外國保險業在我國境內設立代表人辦事處之機制,此次修正因而增訂了第四章之一,規範外國保險機構在我國設立代表人辦事處之相關規定,包括:得申請設立之資格與評等標準,與其申請設立應檢具之文件;明定外國代表人辦事處業務以辦理商情調查、資訊蒐集及其他相關業務連絡事宜為限;並為使代表人辦事處得處理之事項,與分公司營業行為有所區隔,代表人辦事處不得有招攬、核保、理賠、費率釐算及其他經營業務行為,且明定其違反規定之罰責。另外,也明定代表人辦事處向主管機關提具工作報告及其他資料,以及代表人辦事處應經許可之變動事項、撤銷或廢止設立許可等之事由。

結語
由此次之修正,可以看出我國對於外國保險業來台設立據點,並經營業務,持續採開放之態度。當然,因為目前與十餘年前我國初次開放外國保險業來台之時代背景,以及經濟環境,已有甚大之差異。積極爭取優良之外國保險業來台經營保險業務,對於我國保險市場之專業提升以及自由競爭,應有實質之幫助。然,對於被保險大眾之權益保障,仍有賴主管機關實質有效之監理,方能奏效。

衍生著作(或編輯著作)之利用,需要取得原著作權人之授權嗎?

作者:郭建中律師

案例事實:
某政府機關A委託B畫家為其設計標章,經雙方協議後,由B畫家取得所完成著作之著作權,但A機關得利用該著作,並有改作之權利。其後,A機關將該標章修改後,置於其網頁上宣傳推廣,並供民眾下載利用。某日,C自A機關網站下載該標章,並使用於其商品上。C之行為經B畫家發現後,向地檢署提出告訴,並要求C賠償。

C主張,其並未使用B畫家之原著作,其所使用者,係經A機關修改後之新標章,該新標章之著作權人應為A機關,而非B,B對於修改後之新標章並無任何權利。C又主張其使用該標章既經A機關之同意,即無侵害著作權之可言;縱使有,也應該是侵害A機關之權利,而非B之權利。因而否認B之指控,並拒絕賠償。

究竟B與C誰有理?
說明:
著作權法第3條第1項第11款規定「改作:指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作」;著作權法第6條規定:「就原著作改作之創作為衍生著作,以獨立之著作保護之。衍生著作之保護,對原著作之著作權不生影響」。因此,A機關將B所設計之原著作加以修改所完成之衍生著作,享有獨立之著作權,可獨立受著作權法保護。但B對於修改前原著作之著作權,不因此受任何影響。換言之,原著作與衍生著作,在著作權法上是兩個各自獨立之不同權利,彼此不影響對方權利之完整。

至於衍生著作之利用,所涉及者,除了對於衍生著作之直接利用,而須取得衍生著作著作財產權人之授權外,由於衍生著作係由原著作改作而來,亦涉及對於原著作之利用。而如前所述,原著作與衍生著作是兩個各自獨立之權利,使用衍生著作時,除取得衍生著作著作財產權人之授權,仍需再取得原著作之著作財產權人之授權,方可合法利用該衍生著作,不可不慎。

因此,將改編自小說之劇本拍成電視劇,或演奏經改編之樂曲,而未取得原作之著作財產權人同意,構成侵害著作權,應負民刑事之責任。
其次,著作權法第7條規定:「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作,以獨立之著作保護之。編輯著作之保護,對其所收編著作之著作權不生影響」。因此,與衍生著作之情形相同,編輯著作之利用,除應取得該編輯著作著作財產權人之授權外,仍需取得其中個別著作之著作財產權人之授權。

結論:
因此,在本案例中,該新標章雖係該A機關所改作,但C仍應取得原始設計人B畫家之同意後,方可使用該標章。

準據法之選擇

作者:劉彥玲律師

基於對於契約自由原則的肯定,涉外的債權契約大體皆可藉由契約當事人間的合意,自由決定契約所適用的準據法,及何爭議解決機制以管轄因此所生的爭執。台灣涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文,國際法例上亦有如此為數不少的立法規定或司法判解。然而,選擇適合且有利的準據法與爭議解決機制,其中學問可真是不少。準據法與爭議解決機制絕對不是於談判桌上可隨意拿來交換或犧牲的。筆者以下即針對此議題提出淺見如后,另礙於篇幅,本文將爭議解決機制限於法院體制。

一、準據法的選擇與適用
(一) 以熟悉的法律作為準據法選擇的起步,且千萬不要用熟悉的法律想像外國法律
準據法是掌管當事人間債權契約的遊戲規則,其重要性不可謂之為不大。一般而言,各方來自不同國籍地域的當事人,自然希望選擇自己熟悉的法律作為契約準據法,以減少因適用不熟悉的法律致生的不確定風險。以此作為準據法選擇的出發,或屬合理;然而,當選擇以不熟悉的法律,作為與他人間所定契約的準據法時,事先商請該準據法的當地執業律師於契約簽定前,審閱合約書並提出適用該準據法所應注意的事項,則相當的重要。千萬不要用自己熟悉的法律規定或精神,來解釋或想像外國的法律。

(二) 因不知外國法令對契約爭議事件的規範所生的風險
舉例而言,以台灣法律為準據法的涉外買賣契約,當買賣之物出現瑕疵時,外國買受人往往不瞭解適用物之瑕疵擔保責任與不完全給付間,具有不同的要件。因此,若外國買受人待自行溝通無果,再尋求律師協助時,可能早已錯過了對於有瑕疵的買受物適用物之瑕疵擔保責任規定時,得主張解除契約的六個月期間;也可能該外國買受人因不知蒐集相關事證,故難以證明出賣人依不完全給付規定應具備的故意或過失的主觀要件。前述例證,於台灣當事人若適用自己不瞭解的外國法律為準據法時,一樣也可能遭受相似的風險。
另外,若契約當事人期待簽署篇幅與條款內容較簡單的契約,而希望藉由指定的準據法來規範契約內未約定的事項,則當事人對於所指定準據法的瞭解,更顯重要。舉例而言,台灣民法中對於幾近具繼續性性質的法律關係(例如委任或租賃),才有契約終止的明文規定。因此,對於不是民法明定下的債權契約關係,例如著作權授權使用契約,或是專屬經銷商契約,若沒在契約中將契約終止相關事項作明白約定,將可能造成無法類推適用台灣民法相近規範的窘境。

(三) 因解釋外國法令所生時間與成本的無效率與風險
再者,若契約約定的準據法與指定的管轄法院間,分屬於不同的法治領域,對於契約爭執條款或發生的爭議事實,應如何適用指定的準據法作為解釋,於訴訟實務上絕對是兵戎相見之處。此時可見爭執的雙方各自提出於指定準據法地域執業律師所出具的一份或多份的法律意見書,其中對於相同的爭執條款與爭議事實竟可以出現歧異甚鉅的法律意見,非但困擾承審法院,更造成訴訟時程的延伸及雙方法律成本的增加。為避免上述情形發生,雙方當事人於訴訟程序中放棄原指定的準據法,而同意適用管轄法院當地的法律,以解釋所生之爭議,亦屬常見。

歐盟商標申請程序之介紹

作者:游逸倩

通常當我們想要在一個國家獲得智慧財產權的保障時,往往想到的是必須要在每一個國家逐一遞出申請案,依各國法律進行審查後,才能在各該國獲得保護。然而,歐盟商標申請制度卻打破了這樣的慣例,讓申請人可以在一次的商標申請程序中,即可獲得在歐盟所有成員國的保障。我國企業在外開疆拓土的同時,不妨考慮在歐盟註冊自己的商標,以保障自己的權益。

目前若想要在歐洲的任一個國家獲得商標權的保護,有兩個方式可以選擇,一個是分別在不同的國家提出註冊申請,另一個則是向歐盟內部市場協調局(The Office of Harmonization for the Internal Market,以下簡稱「OHIM」)提交歐盟商標申請案(Community Trade Mark, CTM)。向OHIM提出商標註冊的申請人,並不限於歐盟成員國的國民,而且一旦獲准註冊,就可以在全體27會員國內同時享有商標權的保護。而且近年來OHIM大幅降低申請費用(即取消註冊費,另微幅調升申請費),若以電子方式申請歐盟商標(1~3類),原本須繳納750歐元的申請費,加上核准後註冊費850歐元,自2009年5月1日後僅需繳納申請費900歐元,商標申請註冊之規費可減少700歐元。在此種種利多條件之下,使得歐盟商標申請已成倍數成長,並已逐漸取代歐盟個別國家申請。以下僅就歐盟商標申請流程做一介紹:

一、申請程序
申請人必須在準備好申請書(內容包含有申請人姓名及地址、清晰的商標圖樣、以及指定使用的商品/服務)後,即可向OHIM遞交申請書,並繳納900歐元的申請規費。在OHIM審視申請書內容無瑕疵後即會發出通知。此時商標申請案算是進入到形式審查階段(formalities examination)。
二、形式審查階段

在這個階段,OHIM會就申請人的簽名、使用語言(目前限英文、法文、德文、義大利文、西班牙文)、申請人資料完備與否、是否主張優先權、以及商標是否可以做為一個表徵符號(如是否有絕對禁止註冊的理由)等事項進行審查。

在這個階段,OHIM並會將商品清單寄送歐盟翻譯中心(Translation Centre for the Bodies of the European Union)進行翻譯。在此階段,若OHIM如果發現有任何需要申請人補正的事項,將在兩個月內發出objection letter通知申請人進行補正。一旦逾期未補正,OHIM將拒絕受理此件商標申請案。

三、公告階段
一旦商標申請案經形式審查後,OHIM在收到由盧森堡翻譯中心所製作的正式語言翻譯本,並寄交根據歐盟商標資料庫所作之商標檢索報告予申請人後,就會將商標申請案公告於官方公報(OHIM Official Bulletin)。在商標公告的三個月期間內,任何人只要認為該商標有不可以獲得註冊的理由,均可以對這個商標提起異議。在第三人提出異議的情況下,OHIM會通知申請人。如果OHIM認為異議是有理由的話,則OHIM將撤銷此件商標申請案,並且通知申請人。同時,OHIM亦會通知第三人有關此件商標申請案的決定。

另外,若OHIM在申請過程中檢索到有構成近似的歐盟商標存在時,在寄交商標檢索報告的同時,OHIM也會對些前案的商標權人發出「監測信」(surveillance letter)。雖然歐盟會發「監測信」通知前案商標權人,但是僅僅只有「提供參考」的性質。也就是說,不一定被檢索出來即代表兩商標間一定會產生衝突。檢索報告的用意是讓申請人當收到報告後有撤回申請案的可能。而「監測信」(surveillance letter)則是在通知此前案所有人有類似商標的存在,由他們自行決定是否要在公告的三個月內提出異議,要求OHIM撤銷這些與它們商標構成近似之商標。

但是自2008年3月10日起,各個會員國的檢索報告變成是有選擇性的,只有在申請人提出要求並支付相當費用時,OHIM才會寄給申請人在各個會員國家的商標檢索報告。至於有提供此項服務的會員國則包括保加利亞、捷克、丹麥、希臘、西班牙、立陶宛、匈牙利、奧地利、波蘭、羅馬尼亞、斯洛伐克及芬蘭。但是有關歐盟商標資料庫的檢索報告及寄發監測信的動作,仍將會繼續進行(該項費用已包括在申請費中)。

四、註冊階段
最後,當商標在核准註冊且無人提出異議(或異議不成立)時,歐盟內部市場協調局即會發出商標註冊證。而歐盟商標從申請到獲得註冊約需費時12至18個月左右。如前所述,一件商標申請案可獲得歐盟全數會員國內的保障,相較於在各個國家面對不一的審查制度而言,歐盟商標申請實不失為一種保護智慧財產權的利器。

專利標示介紹

作者:陳采琳

專利標示乃是在有獲准專利的物品上標示專利證書字號,如:「中華民國專利証書發明第Ixxxxxx號」。而專利標示之目的,主要乃是讓大眾知道該項物品業已受到專利權保護,另一方面,專利權人亦可籍此作為告知競爭對手或可能侵權者的警示標示,作者乃針對專利標示之必要性,以及標示不實對於專利權人之

影響為何,茲分述如下:

一、專利標示之必要性
按專利法第79條主文規定「發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數,並得要求被授權人或特許實施權人為之;其未附加標示者不得請求損害賠償」。可知專利標示乃專利權人在主張損害賠償時之要件,其有推定告知性質。因損害賠償以故意或過失為要件,如未標示,侵權人則往往可主張其不知該物品為專利物品,而為善意之推定。惟專利權人通常在證明侵權人是否有故意或過失之舉證過程並不容易。是故,在專利物品為專利標示,可省去日後專利被侵權時在舉證上之困難。

惟專利法第79條同條但書另有「侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品,不在此限」之規定。故前述侵權人之善意推定亦可能以反證加以推翻,即是在侵權人明知為他人專利物品而侵害專利權時,緃使專利權人未加標示,仍可請求賠害賠償。而按一般實務,如專利物品未加上專利標示,則專利權人通常係以寄發存證信函方式通知侵權人,以做為證明侵權人明知之事實。此外,在侵權人收到專利權人之通知信後,至專利權人提出侵權訴訟前,這段期間所為繼續侵害專利權行為。專利權人可以侵權人收到存證信函時的時間點來起算,而為損害賠償之請求。

承上所述,如未為專利標示,專利權人仍可以反證方式加以舉證侵權人非善意,進而請求損害賠償,故是否為專利標示,似乎並無一定之必要性。然而,原則上,按專利法第79條規定發明專利權人「應」為專利之標示,乃屬強制性規定,其雖有但書之補充規定,惟實務上,專利權人除了不易以反證方式舉證侵權人非善意外,縱算專利權人可以反證證明侵權,但未為專利標示之專利物品之賠償金的起算日,亦將會延至侵權人收到專利權人通知後而為起算,是故專利標示顯有其必要性。

二、專利標示不實效果
按專利法施行細則第49條規定「本法第79條所規定專利證書號數標示之附加,在專利權消滅或撤銷確定後,不得為之」,可知專利權消滅或被撤銷確定後應不得再為專利之標示。雖在專利相關法規並無針對不實的専利標示有相關之罰責,然而,如專利權人在專利權消滅或被撤銷確定後仍為專利標示,將另涉及不實標示之問題,而有違公平交易法之規定。

另,吾人不乏在一些產品上,看到載明專利申請中並標示專利申請號數等字樣,試問在申請專利之物件上標示專利申請號數之效果為何?我國專利法第79條僅規定發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示”專利證書號數”,並未對於申請中之專利是否應為相關之標示而為規定。因此,在專利核准前,申請中之專利並無任何權利可言,而「專利申請號」僅為專利主管機關在收受申請時所給予之受理號數。而按一般交易實務上,專利申請人在申請中之專利物品上,載明專利申請中並標示專利申請號數等字樣,則可解釋其乃為向他人表明已將該產品業已提出專利申請,類似提示之標示,進而盼能阻遏侵權者勿為相關之侵權行為,以免待日後獲准專利權之相關爭訟。

觀諸我國公平法案例中,不乏專利申請人在「專利申請號」標示提示之部份,因不實陳述而構成另一常見專利標示不實之情況。諸如專利權人在商品或廣告上標示專利申請第xxxxxxxx字號,卻聲稱已獲准專利之說明。惟以尚在申請中之專利而對外聲稱已獲准專利之說明或標示,顯有虛偽不實及引人錯誤之意思表示,而有違反公平交易法之規定。查迄今公平會對該等案例係以數萬元至數十萬元之罰鍰懲處之。

三、結論
總結,專利標示在積極面有向消費者公示產品獲有專利保護之功能,在消極面可針對有意侵權者有警示之作用,並進而降低專利權人喪失權利主張之風險。然而,專利真實及正確之標示亦有其重要性,否則,標示者將遭受公平交易法之相關處罰。

商標與他人近似商品卻完全不相關,一定就沒事嗎?

作者:顏嘉利

1. 前言
商標近似他人已註冊商標,商品又與該註冊商標所指定商品類似者,使用該商標即有侵害他人商標之虞,申請註冊該商標亦無法成功,此乃商標最基本的常識,無庸置疑。

但如果與他人商標近似,指定商品卻完全無關呢?通常大家就會覺得應該沒有問題吧!二者商品領域南轅北轍,根本不會引起什麼混淆誤認。我想,這答案原則上是對的,但是,它還是有例外。那,例外應該不常發生吧?很不幸的是,它竟然是筆者從事商標行業十幾年來最常遇到的問題。

例外是什麼呢?例外就在「著名商標」四個字。商標近似他人著名商標,即便二者商品完全無關,仍然無法註冊該與他人著名商標近似之商標,不論該著名商標註冊與否;若該著名商標已註冊,使用該與他人著名商標近似之商標,更有侵害商標之虞。

舉「可口可樂」為例,「可口可樂」係舉世聞名的商標,其最著名的產品為可樂等碳酸飲料。如果阿嬌姨想以「可口可樂」使用在自己開設之美容院,在台灣南部開一家「可口可樂美容院」,可以嗎?阿嬌姨又想說順便申請註冊「可口可樂」商標指定在第44類的美容院服務,可以嗎?或許有人會說,美國這家「可口可樂」飲料公司,不可能在台灣的南部地方開一間「可口可樂美容院」,當地的居民也不會以為這間「可口可樂美容院」跟美國那家知名飲料公司會有任何牽連,既然不會產生混淆,那使用一下又有何妨?

我想,看到前面的解釋,答案相當清楚。阿嬌姨不但不可以開設「可口可樂美容院」,也不可以申請註冊「可口可樂」指定於「美容院」服務。接下來筆者要更詳細解釋一下為什麼會有這麼多「不可以」。

2. 註冊
商標法第23條第1項第12款規定,商標「相同或近似於他人著名商標或標章,有致相關公眾混淆誤認之虞,或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」,不得註冊。依照此條規定,商標與他人著名商標近似,不論該著名商標註冊與否,若二者商標有致相關公眾混淆認之虞者,不得註冊。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」,應依照經濟部智慧財產局93年發佈之「混淆誤認之虞審查基準」加以認定。該基準設定有許多參考因素,其中包括第3項「商品/服務是否類似暨其類似之程度」。雖該「商品/服務是否類似暨其類似之程度」僅為參考因素之一,而非必要條件,然有關「有致相關公眾混淆誤認之虞」之認定,既仍需考量「商品/服務是否類似暨其類似之程度」,則原先討論「商品完全無關」之情形,即非本款前段之規定(即「與他人著名商標近似,有致相關公眾混淆誤認之虞」者)所能適用。

答案應該很明顯了,就在該規定後段的部分,相同或近似他人著名商標,「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」。所謂「減損」,乃是源自於英文的「dilution」(亦有「稀釋」之概念)。依照世界智慧財產權組織(WIPO)之決議,應賦予著名商標較高的保護,我國雖非WIPO之會員國,為符世界潮流,仍導入「dilution」(「減損」)之概念。

至於有關「減損」、「著名商標」、「識別性」或「信譽」等不確定法律概念,智慧財產局特別訂有「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」予以闡明,並針對商標法第23條第1項第12款前段與後段之區別,加以釐清。

例如:審查基準就認為,商標法第23條第1項第12款後段規定之「著名商標」,其著名程度應比前段規定之著名商標為高,因為越著名的商標其識別性越高,同時識別性較高,即較有識別性被「減損」之問題。而既然越著名的商標越有機會適用後段之規定,本文所探討之「商品完全無關」之情形,亦僅該後段之規定可得適用,以提供較著名商標更大之保護。換言之,即便商品完全無關,若所近似之商標為相當著名之商標,亦因有違商標法第23條第1項第12款後段之規定,不得註冊。

3. 使用
商標法第62條第1項規定,未得商標權人同意,明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標,致減損著名商標之識別性或信譽者,視為侵害商標權。
此規定與前述商標法第23條第1項第12款後段之規定相似,但此規定中之著名商標須已註冊,且侵害商標權者主觀上須為「明知」。此外,第62條規定「致減損著名商標之識別性或信譽者」,視為侵害商標權,而第23條第1項第12款則僅規定「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」,即不得註冊,二者在證明著名商標識別性或信譽被減損之程度上容有差別。第62條由於係有關侵害與否之認定,標準上似較第23條第1項第12款嚴格。然而,在法院實務上,欲證明著名商標之識別性或信譽已被減損,卻有其困難。是否只要使用一與著名商標近似之商標,即當然減損該商標之識別性或信譽,實務上不但相關訴訟案件不多,法院的見解亦不一致。若否,又欲如何證明商標之識別性已被減損,或者減損的程度要如何,才能符合商標法第62條「致減損著名商標之識別性或信譽」之規定。適逢智慧財產法院已於今年7月1日成立,筆者衷心盼望專業的法官們能集合眾人之睿智,早日作出一致的判定標準。

4. 著名商標
著名商標為本文之重點,但要如何證明商標著名,大部分人皆缺乏概念。商標法施行細則第16條規定,本法所稱之著名,指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。

前述智慧財產局所訂之「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」第2.1點,更訂有著名商標之定義及著名商標之認定,並明白訂出認定著名商標之參酌因素,包括商標識別性之強弱、相關消費者知悉商標之程度、商標使用期間範圍地域、商標宣傳期間範圍地域、商標註冊申請期間範圍地域、商標曾否被行政司法機關認定為著名、商標價值以及其他等八大參酌因素以為斷。

至於所謂「客觀證據」,舉凡具公信力者如銷售發票、廣告數量金額、品牌排名、銷售據點證明、司法機關判決乃至市場調查等皆屬之。很重要的是,從一開始使用商標,就要開始收集相關使用證據。當然不是每個人的商標都能成為著名商標,但提早收集商標使用證據,即便未來沒有機會施行自己的商標權利,也可以用來防衛註冊後第三人隨時可能提出之無使用廢止。證據收集要特別注意三大要點,一要越多越好,二要有日期年份,三要看的到該著名商標。做到這三大要點,則已盡證據收集之功。

5. 後記
很多人都以為,商標近似但只要商品無關就沒關係,疏不知還有「著名商標」這個大例外。侵犯到著名商標的保護範圍,不但申請商標無法獲得註冊,使用後還有侵害商標權之風險,不可不慎。培養一個著名商標所費不貲,切勿妄想搭人便車,最後終將害人害己。至於,認為自己商標為著名商標的業者也應有所認知,著名商標之保護範圍較一般商標為大,但其維護需自己做好。證據收集要趁早,切莫遇事才倉卒進行,以免事倍功半,徒勞神傷財。

零售服務將擴大定義及其保護範圍

作者:陳采琳

爰智慧財產局(以下簡稱“智慧局”)曾於民國87年4月公告「零售服務標章註冊審查要點」,以作為智慧局審查人員審查「零售服務」之內部准則。惟隨著市場交易型態多樣化,對於零售服務保護型態亦應適時予以擴大,以及原規定之零售服務定義與現行國際尼斯分類之解釋略有差異,故智慧局擬另行訂定「零售服務審查基準」,以取代原「零售服務標章註冊審查要點」,俾作為審查人員案件審理之參考。另一方面,亦可方便申請人明暸零售服務之內涵,在提出申請時作為申請內容之參考資料。

此次的「零售服務審查基準」草案,不但擴大了零售服務業者的定義,更進一步釐清零售服務商標及商品商標所保護標的之差異,此外,更因應市場之變化與需求擴大保護零售服務之型態,茲分述如下:

1. 擴大了零售服務的定義
智慧局為迎合市場實際交易情形及需求,以及參照國際分類之解釋,乃重新定義零售服務。原「零售服務標章註冊審查要點」中之零售服務係指為服務他人,將各種不同商品集中陳列,方便顧客選購之服務,但單純販賣自製商品者不屬之。而擬訂定「零售服務審查基準」草案中之零售服務,係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務(但不包括因此所需之運輸服務)。可鑑擬訂定「零售服務審查基準」草案中之零售服務不再挶限僅服務他人,而將不同商品集中陳列以方便消費者選購服務,亦包括販賣自製商品者及單一品牌之零售服務。

2. 零售服務商標與一般商品商標的不同之差異
在擬訂定「零售服務審查基準」草案中,更進一步釐清零售服務商標與一般商品商標的不同之處,乃在於一般商品商標係用來表彰業者所產製之“商品”為保護標的,而零售服務商標則係一種伴隨商品銷售時所提供之“服務”為保護標的。故零售“服務“不僅存在於商品銷售之行為上,亦存在於商品實際銷售時所提供之各種服務,例如:在實體賣場之陳列規劃、購物推車或購物籃之提供、商品的試用或試穿等服務,以及在虛擬店舖之商品型錄設計、網頁設計等較抽象的概念。因此,零售服務商標所保護對象,乃申請人於銷售商品時所提供之服務,而非銷售通路上所陳列販賣之具體商品。

3. 擴大保護零售服務之型態
由此次擬訂定「零售服務審查基準」草案,可以了解所謂零售服務之特色,乃在於業者將各種不同商品匯集於同一場所(不論實體賣場或虛擬店舖皆屬之,諸如,零售商店、批發商行,或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式,皆納入可申請零售服務商標的範圍),藉由便捷之購物環境及其附屬服務之提供,以吸引廣大消費族群,激發其購買意願。故以往不予接受“量販店、批發商行、直銷式零售”服務,皆納入可申請零售服務商標之範圍。
該草案預計待商標規費修訂後一併實施。

我國永久居留要件

行政院於96年12月26日修訂公布「入出國及移民法」〈下簡稱「入移法」〉,對我國入出國管理及移民政策作出多項修訂,惟前揭修訂尚待行政院公布生效日期。本文僅就入移法第23條有關外國人永久居留要件之修訂討論我國相關移民政策及外國人永久居留要件之意涵。

一、我國移民政策
我國並非移民國家,為整合入出國管理業務,並進行移民業之輔導與規範,始於民國88年5月28日公布施行入移法,並於其第23條法條對外國人之永久居留訂定具體要件;而為了吸引高科技人才來台及提升台灣國際競爭力,該法條於民國91年7月5日作出重大修訂,將永久居留要件之連續居留每年居住日數由270天放寬至183天。包括96年12月26日之修法,入移法先後已修訂4次,其中針對外國專業人才已三度放寬其永久居留條件,尤其是於96年12月26日之修法,將外國人申請永久居留條件由「合法連續居留7年」縮減為「合法連續居留5年」,不難看出我國為吸引特定人才而不斷祭出優惠待遇。惟最近一次之修法,取消了本國有戶籍國民之外籍配偶及子女於現行法得以「合法居住5年」即可申請永久居留之條件,而僅得以在我國「合法居留十年以上,其中有五年每年居留超過183天」之條件申請永久居留,明顯提高外籍配偶及子女申請永久居留之門檻,雖說現下的確存在「假結婚、真打工」之不法情事,惟站在人權保障觀點上,政府對外國專業人士與外籍配偶及子女之不平等移民政策,似有進一步檢討改善之必要。

二、外國人永久居留規定
現行入移法第23條條文規定永久居留要件如下:
外國人在我國合法連續居留七年,或居住臺灣地區設有戶籍之國民,其外
國籍之配偶、子女在我國合法連續居住五年或該配偶、子女在我國合法居
住十年以上,其中有五年每年居住超過一百八十三日,並符合下列要件者
,得向主管機關申請永久居留:

一、年滿二十歲以上。
二、品行端正。
三、有相當之財產或藝能,足以自立。
四、合法連續居留期間,每年居住超過一百八十三日。
五、符合我國國家利益。

中華民國九十一年五月三十一日前,外國人曾在我國合法居住二十年以上
,其中有十年每年居住超過一百八十三日,並符合前項第一款至第三款及
第五款要件者,得向主管機關申請永久居留。

外國人有下列情形之一者,雖不具第一項要件,亦得申請永久居留:

一、對我國有特殊貢獻者。
二、為我國所需之高科技人才。
前項情形,主管機關應聘請包括社會公正人士組成審查委員會審查,經審
核許可者,同意其永久居留。

第一項至第三項申請人兼具有我國國籍者,不得申請永久居留。
主管機關許可永久居留資格,應發給外僑永久居留證,並副知相關機關。
主管機關得衡酌國家利益,依國家、地區擬訂第一項每年申請在我國永久
居留之配額,報請行政院核定後公告之。

申請永久居留,應於第一項之居留及居住期間屆滿後二年內申請之。
前揭法條規定除對我國有特殊貢獻或為我國所需之高科技人才外,外國人需符合在我國「合法連續居留7年」,並且「合法連續居留期間,每年居住超過183日」始得申請永久居留。或因中文理解程度之差距與官方提供英文法條翻譯準確度之誤差,造成許多外國人誤解入移法第23條規定,認為外國人只要在我國連續七年每年居住滿183天即符合永久居留要件。

三、案例分析
美國人甲君於2000年1月1日至2007年12月31日期間因工作居住於台灣,期間每年在我國居住天數皆超過183天,惟甲君於2003年12月31日與A公司合約屆滿後,於2004年2月1日始轉任B公司工作至2007年12月31日;甲君除於工作轉換期間,即2004年1月1日至2004年1月31期間以停留方示在台居住外,其餘期間皆持用外僑居留證入出境。甲君於2008年1月1日向移民署提出永久居留申請,卻遭移民署以未符合「合法連續居留7年」要件為理由駁回。甲君認為入移法之連續期間無不得中斷之規定欲提出訴願,他的主張成立嗎?

所謂「合法連續居留」,入移法施行細則第40條明白之規定為「持用外僑居留證之居住期間」,因此目前主管機關審核時均認為亦即外國人持有外僑居留證之居住期間始得認列為永久居留申請期間計算。,甲君雖已在台居住七年,然其於2004年1月1日至2004年1月31日之在台居住期間,並無持用外僑居留證,故其「合法連續居留」已於2003年12月31日中斷,其連續居留期間需於2004年2月1日重新起算。依主管機關之實務見解,依現行入移法規定,甲君需繼續持用外僑居留證至2011年1月31日始符合永久居留之「合法連續居留7年」要件,或依新法公告生效後於2009年1月31日即得符合修訂之永久居留「合法連續居留5年」要件。而歷年來之法院判例亦皆有判定「合法連續」即為「不得中斷」之意涵,判定申請人之連續持用外僑居留證為其間無一日中斷,始符合永久居留要件。

惟甲君如欲爭執入移法之連續期間無不得中斷之規定亦非不可。顯為徒勞。蓋就法條之文字解讀,亦可解釋為外國人只要在我國連續七年每年居住滿183天即符合永久居留要件。因此,此等爭議仍有待法院於案件中更加明確的表示其見解,或由立法機關將法條文字調整,以杜爭議。

 

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