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與所屬公司分道揚鑣之後,藝人還能使用自己的藝名嗎?姓名權與商標權之關係

隨著公眾人物事業發展,名稱不但形塑出越具鮮明之識別性,亦累積相當經濟價值。知名程度越高,名稱所蘊含之消費商機越龐大。歌手鄧紫棋的香港經紀公司「蜂鳥音樂有限公司」,在大陸及香港地區,將「鄧紫棋」及「G.E.M.」藝名申請註冊為商標使用。在雙方結束合作關係後,經紀公司所有的這些商標,是否會阻擋藝人「鄧紫棋」繼續使用原本藝名?在台灣,momo親子台日前針對前曾為momo台「焦糖哥哥」之藝人陳嘉行(現已離職),於近期出席公開演出活動時,繼續以「焦糖哥哥」自稱,侵害momo台所有「焦糖哥哥」商標(註冊第1345046號及註冊第1345145號),要求陳嘉行不得再於活動展演上,使用「焦糖哥哥」自稱。陳嘉行透過臉書平台公開後,隨即引發熱烈討論。

實務上,為了防止名稱受不肖人士攀附侵擾,經紀公司常將旗下藝人之藝名,申請商標註冊,以確保其經濟利益不受侵害。此舉在雙方維持合作關係時,利益一致,尚不致產生糾紛。然而,當旗下藝人與經紀公司分道揚鑣時,藝名的歸屬經常成為雙方爭執重點。

經紀公司為合法商標權人,得依法主張排除他人使用,而藝人常主張享有民法保障之姓名權及人格法益。美國商標法及專利商標局《商標審查程序手冊》(The Trademark Manual of Examining Procedure)中規定,商標有他人著名姓名者,除非取得其書面同意,否則不得註冊。本文試釐清我國商標法規定中,調和姓名權及商標權衝突之方式。

關於商標與他人姓名權衝突之處理:

依商標法第30條第1項第13款規定,倘若商標有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號,而未經本人同意者,不得註冊。由於「著名」姓名、藝名等名稱「眾所周知」的特性,著名姓名、藝名等名稱,能明顯且有效地區分個別主體、表彰主體同一性。若允許他人申請註冊為商標使用,將導致相關公眾混淆誤認,影響消費者及市場公平競爭秩序。因此,除非經本人同意,否則申請註冊之商標不得有他人著名姓名、藝名等名稱。

由於姓名、藝名等名稱千變萬化,商標法並未禁止申請人以他人「非著名」姓名、藝名等名稱,申請註冊為商標使用。因此,非著名之姓名、藝名等名稱,原則上仍得為申請註冊。例外情形下,經法院審酌個案事實,判決確定行為侵害他人姓名權者,依商標法第30條第1項第15款規定,亦將構成商標不得註冊事由。

由此可見,針對姓名權及商標權,商標法係以名稱「是否著名」,分別規定不同保護機制。若為「著名」名稱,姓名權利人可逕依商標法第30條第1項第13款規定,循求商標異議或評定等行政救濟程序,申請撤銷商標註冊。若被註冊為商標字樣為一般姓名名稱,依商標法第30條第1項第15款規定,權利人須先經過法院判決認定構成姓名權侵害,始得憑法院判決申請撤銷商標。

表示自己姓名及名稱之合理使用:

商標權所維護之商標功能,在於使消費者得以「正確」識別來源,並保障公平自由競爭之市場秩序。姓名權為民法規定之人格法益,公眾人物藉由積極曝光,使特定名稱與公眾人物產生緊密連結,同屬姓名權利範圍,具有一身專屬性。當商標權人和事實上姓名權人分屬不同主體,商標權人以外之姓名權人表示自己名稱時,商標法將如何評價?

依商標法第36條第1項第1款規定,以符合商業交易習慣之誠實信用方法,表示「自己之姓名、名稱」,或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明,非作為商標使用者,不受他人商標權之效力所拘束。此情形即為商標的合理使用,以避免商標權人權利濫用。

在符合誠實信用原則下,姓名權人仍得基於正當行使姓名權,表示自己之姓名、名稱,不受商標權之效力所拘束。況,姓名權人為該名稱原始指涉之真實主體,其使用並未導致消費者產生混淆誤認,因此,亦無排除或避免之必要。

結語

在商標權人及姓名權人屬不同主體時,按照姓名、藝名等名稱是否著名,商標法分別賦予姓名權利人,不同商標救濟管道,給予權利人以自己名稱申請註冊為商標之機會。

除此之外,姓名權人仍得合法行使姓名權,以誠實信用方法,表示自己之姓名或名稱。藝人陳嘉行繼續使用原藝名來表示其身分,並參與公開活動,可以主張是以符合商業交易習慣之誠實信用方法,表示自己之姓名名稱,非作為商標使用,不受原公司商標權之拘束。

歌手鄧紫棋能否在大陸及香港地區繼續使用其藝名來表示其身分,必須依據大陸及香港地區的商標法決定。按照香港「商標條例」第19條及「中華人民共和國商標法」第32條規定,歌手鄧紫棋似仍得合法繼續使用其藝名。

建議未來有意以個人名稱發展事業者,一開始即以自己之姓名、藝名等名稱,申請註冊為商標權利人,以事前杜絕此類爭議。

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最新歐盟著作權指令之爭議條款

近日為因應數位時代市場之變革,歐盟正如火如荼地推動最新版歐盟著作權指令(EU Copyright Directive),最新之修正版本已由歐盟議會於2019年3月30日通過,所有歐盟會員國都有義務依照指令之內容,在未來兩年內修改國內法,以符合指令之框架。因此,此次修正勢必影響歐盟各國,甚至全世界未來對於著作權法的修法方向。

指令草案內容推出後,不同利益方的角力就不曾停歇過。其中最受矚目的爭議法條,即為第15條(原草案第11條) — 新聞受數位使用時之保障,以及第17條(原草案第13條)– 線上平台對於使用者上傳內容之責任。

第15條之立法背景在於,網路巨頭如Google、Facebook等公司,提供了如Google News等新聞彙整服務。Google News之運作方式,是藉由電腦演算法自動擷取新聞報導之連結、標題與簡述,提供給網路使用者。但越來越多網路使用者只看網路新聞的標題和簡述,導致實際點擊新聞連結者,越來越少。此一現象導致實際投入資源、成本,進行採訪、編輯與撰稿的新聞出版業者,得不到相應的網路流量,而侵蝕其廣告收入。反倒Google等輕鬆提供彙整服務之業者坐收其利,引起了新聞出版業者的不滿及反彈。同時,由於新聞出版業者大多時候不是其新聞內容的原始作者,導致新聞出版業者在權利歸屬的限制下,要針對Google News等業者擷取新聞標題、連結之行為進行訴訟,也有實際上的困難。

有鑑於此,第15條之修法重點,即為賦予新聞出版業者著作鄰接權,使其得以直接針對將其新聞內容作商業使用之網路業者收取費用。甚至在草案過程中,以新聞「超連結」方式者,也可能必須付費。因此第15條曾被謔稱為新聞的「超連結稅」。

然而,經網路巨頭與網路使用者們的聯手施壓,以及各界對於造成新聞資訊寒蟬效應的質疑下,第15條最終的修正條文,除了將非商業的個人使用排除外,亦將新聞超連結之方式排除於本次規範之範圍,甚至僅擷取極短內文之情形,也被排除在適用範圍。相較於最初對於Google News等服務磨刀霍霍的草案內容,最終版本顯然已向Google等網路巨頭作出重大妥協。

相對第15條的「超連結稅」,第17條則被戲稱為「上傳過濾器」(upload filter) 條款。該草案要求YouTube、Facebook 等線上平台業者,對於其使用者上傳之內容有無侵害著作權,應負起把關責任。甚至進一步在早期的草案版本中例示,平台業者應採取有效的內容辨識科技 (effective content recognition technologies) 審查使用者上傳內容。目前YouTube在內容辨識科技方面,已有具體進展。若使用者未經授權上傳附有他人著作權音樂之影片,不論有無公開,系統已能自動辨識,並將該影片下架。然而該技術取得不易,若要求所有平台皆需具備並採取類似之技術,顯然對於網路使用者之自由,以及技術未成熟之新創平台將造成重大打擊。

面對此一爭議,最終通過之版本已大幅修改,包括將內容辨識科技之相關字眼刪去,降低了強迫所有平台加裝「上傳過濾器」之疑慮,並明文排除本次指令適用於詼諧仿作、諷刺漫畫等網友們關心受害的內容。此一版本,將平台業者最主要的義務,擺在要求平台方要與各方著作權人協商,由平台方取得授權,讓作品可由其使用者上傳。例如,YouTube將須負擔成本和責任,與各大唱片公司或著作權協會協商簽約,讓各大唱片公司概括性授權YouTube之使用者,有權上傳該唱片公司之音樂。若未得到授權,則平台對於其使用者未經著作權人同意上傳作品,須負起民事責任。

然而為避免新規定成為扼殺新創平台的門檻,依據平台之年營業額與流量,不同規模的平台業者,將享有不同難易度的免責事由。例如,年營業額未達1千萬歐元,且公開服務未達三年之新創平台,只需要證明其已經盡最大的努力,爭取著作權人之授權,並做到現行著作權法所要求之通知下架 (notice/take down) 措施,即可免責。而世界級巨頭等級的影音平台,例如YouTube,則除了以上條件外,更被具體要求需證明已盡最大的努力,防止被通知下架之影片被再次上傳;此外,指令更抽象地要求YouTube等大平台,在著作權人已提供相關必要資訊之前提下,需證明自己已盡高規格工業標準 (high industry standards) 與專業水準 (professional diligence) 來確保未被授權之作品不會被公眾接觸。然而正由於充滿太多過於抽象之不確定法律概念詞彙,科技巨頭們對於通過之著作權指令,紛紛表示尚無法想像如何落實,該等抽象的義務是否仍會導致網路平台最終走向大量內容審查,仍有待觀察。

目前法案表決通過後,仍有待歐盟國家批准。若獲批准,各成員國有2年時間落實措施。歐盟各會員國將如何內國法化此次指令中眾多抽象的法律義務標準,以及法律訂立後,法院司法實務將如何認定該等抽象義務,都將更具體地影響未來網路著作權的發展。此次著作權指令點燃的燎原之火,可說現在才正要開始延燒,未來發展值得長期關注。

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可以使用名人形象特徵推銷嗎?

有鑑於名人光環之話題性及所形成之聚焦效果,許多業者均會請名人代言其產品或服務,以大量增加曝光機會,並促進銷量。惟請名人代言的代言費用高昂,亦讓業者卻步。為節省費用,是否得利用名人之形象特徵拍攝廣告呢?例如:模仿林志玲獨特的娃娃音發聲製作廣告配音推銷產品,或是製作擁有林書豪「林來瘋Linsanity」髮型特徵及球衣背號17號的卡通動畫宣傳產品。此一作法,是否即能達到形成話題性,又無須支付代言費的預算控制效果呢?是否會有相關的法律責任呢?

Right of Publicity

美國法制下之「Right of Publicity」(或稱個人公開權、個人身分商用權或形象權),係指權利人得禁止他人未經同意,將其姓名、肖像、姿態、聲音或其他個人形象特徵進行商業利用,並得控制其使用而從中獲利之權利。我國雖無直接相應之權利,惟實務上均已肯認侵害肖像權,即是侵害人格權法益,而得依民法請求相關損害賠償。因目前實務似無具體案例探討侵害其他形象特徵之情形,本文擬參考既有肖像權相關判決,試論利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵拍攝廣告可能之法律風險如下。

可能之民事法律責任

按民法第18條第1項規定:「人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之。」民法第195條第1項亦規定:「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。」據此,智慧財產法院101年度民著訴字第19號民事判決,於論述肖像權之保護時,參考美國法公開權(Right of Publicity)之概念,認定肖像權於商業使用之公開權,因具有商業價值,除具人格權外,亦含有財產權性質。侵害人為自己利益,未經同意擅自利用權利人之姓名或肖像等,即構成公開權之侵害。並解釋肖像權係個人對其肖像是否公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利,具有人格利益,因此認定肖像權屬於民法第18條之「人格權」,亦屬於民法第195條第1項之「其他人格法益」,而受保護。

依前揭判決之見解,肖像權係個人對其肖像是否公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利,具有人格利益,且肖像權於商業使用之公開權,因具有商業價值,除具人格權外,亦含有財產權性質。則名人對其賦特色並具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵,應亦有權決定是否自主公開,並對於其商業使用之公開與否具有支配權,而應認定屬於民法第18條之「人格權」,及民法第195條第1項之「其他人格法益」。

是以,未經名人同意,即以名人具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵,拍攝廣告推銷其產品,即可能侵害該名人之人格權及人格法益,該名人得依民法第18條之規定,請求停止侵害行為。如情節重大者,亦得依民法第195條第1項,請求精神上之慰撫金。所謂情節重大,法無明文,實務上未有定論,惟依前揭判決及臺灣台北地方法院96年度訴字第2645號民事判決之見解,倘被害人為公眾人物,因其肖像本身即具有一定之經濟上價值,未經同意即將其照片供作營業上使用,當屬情節重大無疑

另因名人具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵,具有商業價值,亦含有財產權性質(參見智慧財產法院101年度民著訴字第19號民事判決及105年度民著訴字第38號民事判決),故得依民法第184條第1項前段,「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任」之規定,請求財產上之損害賠償。又,由於以財產權侵害定性理解個人身分商用權之侵害,就如同未經他人同意,就使用他人的財產對自己為有利之使用,此時行為人使用他人財產所獲得之利益,在經濟利益歸屬上,即當屬該他人所有,卻為行為人所受益,亦可透過不當得利之制度加以調整返還(參見臺灣台北地方法院96年度訴字第2645號民事判決及智慧財產法院105年度民著訴字第38號民事判決)。

可能之公平交易法責任

再者,利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告,是否可能構成違反公平交易法第21條或第25條之規定?台北高等行政法院89年度訴字第3144號行政判決認,廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之情事,應以交易相對人之認知,並就廣告整體內容判斷之。又依臺灣高等法院96年度重上字第323號民事判決之見解,若廠商未經名人授權,於廣告上使用名人肖像,足以消費者誤認該名人為其公司之代言人者,顯違反公平交易法第21條「廣告真實」之法理。是以,如以廣告整體內容整體觀之,廠商利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告,可能使消費者誤認該名人為該廠商代言,則該廣告即有違反公平交易法第21條之可能,如有其他欺罔或攀附商譽之情事,則亦有可能違反公平交易法第25條之規定。

建議

綜上,目前實務雖未有相關判決討論利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告之相關法律問題,惟依照現有有關肖像權之判決,應肯認該等形象特徵,亦為民法上應受保護之人格法益,且具財產性質,如遭受侵害,應得請求慰撫金及損害賠償。另未經名人授權而製播之廣告,亦可能有公平交易法不實廣告及違反公平競爭之問題,故廠商仍不得為節省成本,而採取此便宜措施。

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網紅需要揭露與使用產品廠商間之關係嗎?- 披著「分享」外殼的「廣告」

網紅或名人置入性行銷

網紅的一舉一動現已成為時下關注的焦點,但「理科太太」近來因產品使用分享而成為第一位因「廣告」行為被處罰的網紅,亦使人不得不反思,當網路分享文或影片已經成為一種行銷手法時,消費者要如何判斷這些網紅們的文章或影片,是出於中立角色提供使用心得嗎?還是,源自於網紅與產品廠商的合作宣傳?當網紅與名人分享文實際上為無痕模式的廣告宣傳時,消費者之權益及市場之交易秩序該如何受保障呢?本文將從法律角度,進一步探討這些問題。

美國法下之Disclosure of Material Connections

美國就此新興商品推廣模式,特別於西元2009年修正「廣告使用推薦與見證指南」(Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising),將「社交媒體」上的產品/服務分享及評論,納入管制範圍。其中,若心得分享者與商品/服務提供者間具有之利益關係,可能影響其評價的可信度時,則該心得分享者即必須揭露該等關係之存在(Disclosure of Material Connections),例如,於社群媒體貼文中,得以#ad, #sponsored之方式,標註該分享文之性質,且商品/服務提供者亦有責任確保該等揭露義務之履行。惟此一揭露要求,在我國是否亦有相同之規範及適用呢?

我國規範下之薦證者與廣告主利益關係之揭露義務

我國目前法規就網紅與名人分享生活經驗並無特別規範,惟如該等分享涉及其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果時,即可能落入公平交易法所規範之「薦證廣告」範圍

「公平交易委員會對於薦證廣告之規範說明」(下稱「薦證廣告說明」),開宗明義即說明,「薦證廣告」除了典型之名人代言廣告外,尚包含一般消費經驗分享。且公平交易法所規範之「薦證者」,指對於商品/服務反映意見,或親身體驗結果之人或機構,因此,從知名公眾人物、專業人士/機構,到一般消費者,均可為「薦證者」。是以,若網紅或名人分享生活體驗與感想,涉及廣告性質,而有影響交易秩序與消費者利益之可能時,即受公平交易法之規範

蓋粉絲或消費者之所以追隨網紅與名人之喜好與推薦而購買商品或服務,係信賴其親身體驗之結果。若得知網紅與名人係免費取得廠商提供之產品或服務,或有其他利益關係而使用該商品/服務時,即可能影響其進行消費之意願。

依「薦證廣告說明」所闡釋之「薦證廣告真實原則」,若薦證者和廣告主間有「非一般大眾可合理預期之利益關係」者,廣告主應充分揭露。否則,依個案情形,該等廣告即有可能因對於與商品/服務相關而足以影響交易決定之事項,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵,而違反公平交易法第21條之規定,或可能違反公平交易法第25條不公平競爭之概括規定。

再者,「薦證廣告說明」第五點特別對「利益關係之揭露義務」加以規定,直接例示說明,以社群網站推文形式(包括網路部落客推文,以及論壇發言等方式)呈現的薦證廣告,如薦證者與廣告主間具有「非一般大眾可合理預期之利益關係」,而未於廣告中充分揭露,且足以影響交易秩序者,涉及違反公平交易法第25條不公平競爭之概括規定。

所謂「非一般大眾可合理預期之利益關係」,以「三星寫手門事件」為例,台灣三星電子股份有限公司(下稱「三星公司」)曾利用寫手假裝為一般網友在留言板或部落格上,張貼新產品評測結果,消毒三星產品的負面消息,並比較跟突顯競爭對手產品的缺點。因消費者於網路留言板或部落格上所預期取得者,乃一般消費者之意見與推薦,故其顯然無法合理預期貼文者與廠商間有利益關係。因該等事實之隱匿,嚴重影響貼文內容的可信度,且因三星公司長期以該手法進行操作,故公平會後重罰三星公司新台幣1000萬以為警惕。

網紅與名人應適時揭露非一般大眾可合理預期之利益關係

為了保持「中立客觀」印象,增加其貼文之可信度,網紅與名人推薦產品或服務時,常會淡化其與產品/服務廠商間之利益關係。惟當薦證者與產品/服務廠商間具有利益關係時,這些文章/照片/影片已脫離「純粹使用者經驗分享」,而染上廣告色彩。此之所以公平交易法特將知名公眾人物或一般消費者之經驗分享,亦納入「薦證廣告」之範圍,並要求其揭露與產品/服務廠商間之「非一般大眾可合理預期之利益關係」。

因目前許多消費者皆習慣追隨網紅與名人之消費喜好,來購買產品或使用服務,若網紅與名人未揭露自己與廠商之利益關係,例如部落客未揭露自己乃免費取得新產品,而撰寫有利該產品之評測或評論,一般消費者可能因信賴該部落客「中立客觀」之判斷選擇,而跟隨購買該產品。依個案具體狀況,若隱匿該等利益關係之行為,非一般大眾可合理預期,且足以影響交易秩序者,則該部落客可能須與廠商並受公平交易委員會之處罰;若其明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞,而仍為薦證者,則亦可能須連帶與廠商負民事損害賠償責任。

是以,為降低可能之法律風險,並維持粉絲之信賴度,網紅與名人應審慎揭露與產品/服務提供廠商間,非一般大眾可合理預期之利益關係。

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「氣味」可以作為商標嗎?氣味商標的台灣實務現況

隨著商業活動的多樣化,視覺上的刺激已不能滿足市場需求。經營者開始利用聲音、氣味等創新手法來吸引消費者,並藉此強化品牌的獨特性。國際上對於商標客體之保護範圍,也因此逐漸擴大。從一開始的顏色、聲音等非傳統商標,已擴大至位置、氣味等新型態商標。台灣在2012年將商標法的保護客體,擴大到任何足以識別商品或服務來源之標識,皆可作為商標。因此,只要「氣味」具有足夠的識別性,同樣可以申請註冊成為商標。

氣味商標之台灣實務現況

但自2012年開放氣味商標至今,氣味商標之申請數量僅有12件,包括:「薰衣草氣味的中藥藥油」、「薄荷味的消炎鎮痛貼布」、「具地瓜味道之茶葉」、「爆米花氣味的麻油」等氣味商標。全部12件申請案件中,有10件不受理,1件遭核駁,並尚有1件仍在審查中,前景未卜。

簡而言之,氣味商標在台灣,目前尚無任何成功註冊之案例。

其中,白花油國際有限公司所申請之「具有薰衣草氣味之氣味商標」,於智財局不受理,且訴願亦遭駁回後,繼續向智慧財產法院提起行政訴訟,智財法院於2016年作成「智財法院105年度行商訴字第41號」判決,肯認智慧財產局所作之不受理處分並無違誤,全案敗訴確定,該氣味商標之申請,確定無法獲得註冊。

氣味商標面臨之困境

從以上發展不難發現,在台灣申請氣味商標確實是困難重重。氣味商標申請實務上,會面臨以下問題:

一、難以符合商標圖樣之形式要件

按商標法第19條:「商標圖樣應以清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現」。實務上認為氣味商標也必須符合第19條之「明確性」的要求。惟氣味並沒有圖樣可以表達,因此審查實務上即轉而以氣味商標之「文字描述」代替之,並要求該「文字描述」須符合第19條之「明確性」要求。

由於氣味並無形體,且多由多種物質之氣味混合,難以透過文字清楚地、具體地描述;此外,雖然申請人可以提供「氣味樣本」作為輔助,然而氣味有逸散之可能,無法達到客觀上持久及再現可能性。因此,實務上的商標申請案,大多不符合商標法第19條之要件,而被智財局以商標法第8條「申請不合法定程序」作成不受理處分。

甚至在前述「具有薰衣草氣味之氣味商標」案件中,申請人所提出之「商標樣本」(白花油實體商品)已有標示氣味的成分比例,然而智財局和智財法院均認為,由於用以公告給公眾的商標「文字描述」中,並未呈現比例,且比例影響混合型氣味重大,第三人將無法藉由閱讀該「文字描述」,確認其商標權之範圍,因此認定該商標申請案不符合商標法第19條之程序要件。

二、難以證明具有識別性

即使氣味商標申請案提供了夠清楚、具體的「文字描述」,符合了商標法第19條之形式要件,該氣味是否有足夠的識別性,使消費者能藉以辨識來源,仍是一大挑戰。消費者通常不會將「氣味」視為商標,而是作為商品或服務的特色或行銷手法,故「氣味」本身先天上即欠缺識別性,必須透過大量地使用,來證明其取得後天識別性(第二層意義),始能符合識別性之要求。

在美國商標申請實務上,眾多氣味商標案,除了因為氣味本身之於該類商品服務為功能性的角色,而被判定不應給予註冊外,更多則因為缺乏足夠證據證明已透過大量行銷、使用取得第二層意義,而被判定後天識別性不足,而不予註冊。

如何使氣味商標成功註冊?

雖然氣味商標在申請上面臨重大困難,但仍有成功註冊的可能。在美國,就有5件成功註冊的氣味商標,包括:以「梔子花氣味」使用於「繡線」、以「櫻桃氣味」使用於「賽車及娛樂用車輛之合成潤滑油」、以「口香糖氣味」使用於「球鞋、涼鞋、拖鞋、首飾和包包」、以「混合麝香、香草、玫瑰和薰衣草的味道」使用於「髮膠和護髮產品」等氣味商標。

最新一件成功的案例,是具有「麝香、香草和櫻桃氣味,並混合帶有鹽味的小麥麵團氣味」使用於「黏土玩具」。該氣味商標於2018年5月取得註冊。

在台灣,智財法院105年度行商訴字第41號判決中,則對氣味商標的「文字描述」提出了標準。首先,視該氣味是否為既有或習知之氣味,例如「薰衣草味」或「薄荷味」為單一氣味,且為常人所知。若為既有且單一的氣味,文字僅提及該氣味,即足以使第三人直接聯想至特定氣味,再輔以商標樣本,應足以表現氣味商標之內涵。反之,若為非既有或混合之氣味,因混合成分及比例之不同,其氣味即有所差異。此時申請人「至少」應清楚說明其成分及比例,而使第三人得藉由相同成分及比例,「再現」並理解該氣味。

綜觀台灣與美國之實務,具備以下幾種條件應較易成功註冊氣味商標-

一、以「單一氣味」作為商品服務之氣味商標,較易符合商標描述明確之形式要求。

二、以與商品服務無關,搭配上較具創意、創新,甚至異想天開之單一氣味做為特色,較能迴避「具功能性」而不應給予註冊之挑戰。

三、配合足夠之商品銷售量、有提及氣味特性之行銷、宣傳廣告,甚至提供消費者對於該「氣味」辨識度之市調,將較可能克服「識別性」的要求,成功獲准註冊。

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臺灣法院有管轄權嗎?網路時代下智慧財產權之國際裁判管轄權

一、 發生跨國侵害智慧財產權的狀況時,權利人該怎麼辦?可以在臺灣的法院提告嗎?

一家位於美國的甲公司在世界各地(包括臺灣)註冊X商標,某A在美國製造仿冒X商標的商品,並架設網站販售侵權商品,臺灣消費者可以透過該網站購買侵權商品。美商甲公司認為某A侵害其商標權,想要在臺灣對某A提起商標侵害的民事訴訟。此時,臺灣法院可以受理這個案件並且做出裁判嗎?

當一個智慧財產權案件包含涉外因素(例如:外國公司或個人、外國產品、侵害行為發生在國外等)時,臺灣法院就必須先判斷我國可否對此一案件作出判決,也就是我國法院是否有「國際裁判管轄權」。

傳統上,法院以「有體財產」或「領土地域」來判斷該國家是否擁有國際裁判管轄權。然而,在科技發達的現代社會,網路的無體性,使得法院難以用有形的物理空間作為判斷基礎。西元2018年5月,智慧財產法院針對此一問題徵求各方意見,可見網路時代下,智慧財產權的國際裁判管轄權議題,至關重要。

二、 我國目前對於國際裁判管轄權之決定的判斷標準有哪些?

國際裁判管轄權的判斷,缺乏統一的國際規範。觀察我國法院的操作,主要有三種判斷標準[1]

  1. 類推適用說:我國民事訴訟法有關國內法院管轄權之規定,應類推適用於國際裁判管轄權。
  2. 法理說:國際裁判管轄權之問題,應基於當事人間的公平、裁判的正當與公正、程序的迅速與經濟之理念,對於管轄進行合理的分配。
  3. 利益衡量說:應針對具體個案所涉及的各種利益,如:當事人訴訟便利性及案件關聯性等因素,綜合衡量後,決定國際裁判管轄權之有無。

近年來,智慧財產法院採取法理說和利益衡量說之案例有增加的趨勢[2]。也就是說,在認定有無國際裁判管轄權時,應綜合考量具體個案所涉及的各種利益,並以當事人訴訟程序上之公平、裁判的正當與迅速,作為最高指導原則。

依照我國規定,在涉及侵權行為的智慧財產權訴訟時,以「侵權行為地國」的法院為管轄法院。我國最高法院判例指出,所謂侵權行為之行為地,凡一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之[3]。此一判例雖然是針對國內民事訴訟之規定,但是在涉外網路及智慧財產權事件中,也有適用[4]

以商標權侵害案件為例,假設某A於美國製造侵權商品並販售至臺灣,此時,美國是侵權行為的實行行為地,臺灣是侵權行為的結果發生地。依照最高法院的見解,我國智財法院對於此一商標侵權的訴訟具有國際裁判管轄權。

美國法院在網路案件中,對於管轄權之判斷提出了許多指標性基準。因此,在涉及網路及智慧財產權的案件中,如何認定某一個國家有國際裁判管轄權時,我國法院或可參考美國實務上的操作方式,以為他山之石。以下簡介美國網路案件之裁判管轄基準供大家參考。

三、 美國網路案件之裁判管轄權

(一)美國網路案件之裁判管轄基準

在商業活動頻繁的現代社會,美國的裁判管轄原則,採取「最低接觸原則」以及「合理公平原則」的雙重標準。「最低接觸原則」是指,即便被告未出現在法院地,但只要被告與法院地之間有最低程度的接觸(minimum contact),法院就有裁判管轄權[5]。「合理公平原則」(reasonableness and fairness)則是要求法院行使裁判管轄權須符合公平實質正義[6]。若同時符合兩個原則,法院即得行使裁判管轄權。

美國法院在網際網路案件中,亦採取「最低接觸原則」和「合理公平原則」作為裁判管轄原則。然而,基於網路的無體性、跨國性,如何判斷網路使用者與法院地之間建立了最低程度的接觸,成為最關鍵的問題[7]。美國實務上採用各種不同的判斷方式,以下介紹幾個較著名的裁判管轄基準:

1. 量尺基準(sliding scale test[8]

量尺基準將網站分為:「積極網站」(active website)、「互動性網站」(interactive website)和「消極網站」(passive website)三種類型。

若被告明顯地利用網路進行商業行為,有意且反覆地透過網路傳輸電腦檔案,與法院地居民締結契約,屬於「積極性網站」,該法院地的法院有裁判管轄權。若被告之行為僅是在網站上刊載資訊,使外州州民得接觸該資訊,則屬於「消極網站」,法院地法院無裁判管轄權。若電腦使用者得與網站伺服器主機交換資訊,則屬於「互動性網站」,此時須以「該網站上資訊交換的互動性程度和商業性程度」來判斷是否有裁判管轄權。

「量尺基準」雖然建立了明確的三分法,但是隨著網路功能的多樣化,大部分網站多屬於「互動性網站」,如何判斷網站上資訊交換的互動性程度和商業性程度,欠缺具體、固定的判斷標準,增加了法律不確定性[9]。近年來,美國實務上越來越少採用量尺基準[10]

2. 效果基準(effect test[11]

「效果基準」是指,縱使被告在法院地內並未從事任何實際之活動,只要被告有意地(intentionally direct)使其行為之效應在法院地發生,法院即得行使裁判管轄權。

然而,網際網路具有全球性,一個網路行為對於世界各國都有可能產生影響,採取效果基準將導致許多國家均享有裁判管轄權,產生更大的不確定性。此外,也會導致網路業者將面臨來自全球不可預見的管轄風險,影響網路商業活動的發展[12]

3. 目標基準(targeting test

「目標基準」是指,若被告透過網路所從事的行為是明顯指向(expressly target)法院地,且該行為對法院地造成了可預見(foreseeable)的結果,則該法院有裁判管轄權[13]。目標基準與效果基準皆涉及行為在法院地的結果,但效果基準強調行為產生的實際「客觀影響」,目標基準則強調被告能預見在法院地造成結果的「主觀意圖」。

目標基準最主要的關鍵問題,是判斷被告之行為是否有目的性地指向法院地。美國法院於個案中採用不同的參酌因素,包括:網站使用的語言、可接受的貨幣種類、伺服器主機的位址、國家頂層網域名稱之使用、商品或服務的廣告行銷、法律條款、免責聲明、是否於該地提供售後服務、是否於網站上標示業者於該地的聯絡資訊等[14]

美國實務上,越來越多法院採用目標基準。美國律師協會於西元2000年提交的報告明確將目標基準作為判斷網路裁判管轄權的方法。而目標基準也在國際組織得到廣泛的關注,例如:經濟合作與發展組織(OECD)的「消費者保護條例」(Consumer Protection Guidelines)、海牙國際私法會議在2001年的「民商事管轄權與外國判決公約草案修正意見(Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters)中,亦採用目標基準的概念[15]

四、 建議目標基準可於於我國涉外智慧財產權案件中運用

由上述的分析可知,美國法院所建立的「目標基準」,有利於網路業者預見並控制自己在外國或外州的行為及結果,並有利於網路業者預測網路運營的法律風險,增加了法律確定性。此外,目標基準採用彈性多元的參酌因素,亦可以因應網路科技的快速發展[16]

本文認為,考量國際裁判管轄權重視國際事務分配、當事人公平性、訴訟經濟性之功能與價值,在判斷涉外智慧財產權民事事件之國際裁判管轄權時,不妨可以採用美國的「最低接觸原則」,並輔以網路案件中所建立的「目標基準」,來判斷被告之行為是否有目的性地指向法院地。

回到本文一開始的假設案例,若甲公司想要在臺灣對某A提起商標侵害的民事訴訟,參考美國實務上建立的「目標基準」,智慧財產法院須考量:生活與經濟活動的根據地、證據方法集中地、判決之實效性、事業活動地、預測可能性、法院所屬國與該事件密切關連等因素,來判斷某A之行為是否有目的性地指向臺灣。若有,則我國法院對該案件具有國際裁判管轄權。

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[1] 蔡華凱,〈國際裁判管轄總論之研究-以財產關係訴訟為中心〉,《國立中正大學法學集刊》,第17期,頁17-21(2010)。

[2] 例如:最高法院104年度台抗字第589號民事裁定、智慧產法院100年度民著訴字第53號民視判決、智慧財產法院105年度民商訴字第43號民事判決、智慧財產法院103年度民著訴字第34號民事判決、智慧財產法院106年度民專訴字第1號民事判決等。

[3] 最高法院56年台抗字第369號判例。

[4] 蔡華凱,〈侵權行為的國際裁判管轄〉,《國立中正大學法學集刊》,第14期,頁289(2004)。

[5] International Shoe Co. v. Washinton, 326 U.S. 310 (1945).

[6] World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson, 444 U.S. 286 (1980). 其判斷標準包括:(1)被告應訴之負擔、(2)法院地行使管轄權之利益、(3)原告獲得救濟之利益、(4)司法體系有效解決紛爭之利益、(5)整體社會政策利益等。

[7] 黃國昌,《國際民事管轄權之理論與實務》,元照出版,頁70(2009);吳光平,〈網際網路案件國際裁判管轄權之決定基準-以美國跨州網際網路案件之裁判管轄為中心〉,《輔仁法學》,第38期,頁57(2009)。

[8] Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc., 952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997).

[9] 吳光平,前揭註7,頁91。

[10] Holger Hestermeyer, Personal Jurisdiction for Internet Torts, 26 NW. J. Int’ll. & Bus. 267, 278 (2006); Kevin A. Meehan, The Continuing Conundrum of International Internet Jurisdiction, 31 B.C. Int’l & Comp. L. Rev. 345, 358 (2008).

[11] Calder v. Jones, 465 U.S. 783 (1984).

[12] Hestermeyer, supra note 10, at 286.

[13] Michael A. Geist, Is There a There There? Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction, 16 Berkeley Tech. L.J. 1345, 1380 (2001).

[14] Hestermeyer, supra note 10, 286-87; Meehan, supra note 10, at 358-59.

[15] Geist, supra note 13, 1382-84.

[16] Geist, supra note 13; Hestermeyer, supra note 10; Meehan, supra note 10.

美國音樂現代化法案對數位音樂的影響

美國音樂現代化法案對數位音樂的影響

2018年10月11日,美國總統川普簽署了《音樂現代化法案》(Music Modernization Act,MMA),該法案被譽為數位串流音樂時代的重要里程碑。

MMA法案為何如此引起關注?究其原因,乃是美國現行的音樂著作授權制度,已無法因應數位音樂產業的蓬勃發展。就讓我們一起來看看,美國數位音樂產業究竟面臨了什麼困境?MMA法案又帶來了什麼樣的影響?

一、美國音樂產業之授權制度

一首歌曲通常包含了兩種著作權,分別是音樂著作及錄音著作。在美國,欲從事音樂串流服務,須要取得音樂著作之「機械重製權」的強制授權,以及向音樂著作集管團體取得「公開表演權」之授權。此外,尚須取得錄音著作之公開傳輸權和重製權。

(一)   音樂著作之授權制度

美國將音樂著作製作成錄音物並散布的權利,稱為「機械重製權」(mechanical right),該權利受到著作權法第115條「強制授權」(compulsory license)的規範,並採取個別歌曲的授權模式。音樂著作權人將音樂著作重製於錄音物並散布於公眾後,任何人均得在符合一定條件下,取得製作及散布該音樂著作錄音物的強制授權。此一強制授權制度,係為避免音樂著作被特定人壟斷,以促進音樂的流通和文化發展。

在運作上,欲利用音樂著作之人必須先通知著作權人或著作權局,且必須就每首歌曲逐筆計算權利金。音樂著作之強制授權費率,由著作權使用報酬委員會(Copyright Royalty Board,CRB)決定,該委員會由美國國會圖書館(Library of Congress)任命的3位法官所組成,平均每5年調整授權費率和條件。

美國音樂著作之「公開表演權」(public performance right)(註:相當於我國著作權法中的公開播送權、公開演出權、公開傳輸權),大多是由The American Society of Composers, Authors and Publishers(ASCAP)和Broadcast Music Inc.(BMI)兩大音樂著作集管團體,以概括授權的方式,協助權利人及利用人雙方,解決大量授權及收取權利金的問題。

集管團體依據利用人不同的利用型態,提供概括授權、按節目授權、按片段授權等多元的授權方式。授權費率之訂定,由各集管團體與利用人自行協議,但須受美國司法部門「同意判決」(Consent Decree)之監督與拘束。如發生費率爭議時,由美國聯邦地方法院紐約南區分院的「費率法庭」(rate court)決定合理授權金額。

(二)   錄音著作之授權制度

美國數位音樂的錄音著作,可區分為互動式服務(interactive service)與非互動式服務(noninteractive service)。前者是指閱聽人能夠自由選擇想要的歌曲,後者則否。現行數位串流服務業者中的Spotify即屬於互動式服務。互動式服務的授權制度,採取自由授權方式,並由利用人與錄音著作權人自行協議授權金。

二、美國數位音樂產業的困境

隨著網際網路的發展和數位行動裝置的普及,音樂產業的商業模式已由過去的實體銷售,轉變為數位線上串流服務, Spotify、Apple Music等數位音樂平台業者紛紛崛起。

然而,數位音樂中同一首歌曲可能會發行不同的錄音版本,且涉及大量歌曲的發行,以及不同的音樂服務平台,機械重製權採取單一歌曲授權的模式,無法因應數位科技的快速競爭。加上音樂著作授權欠缺公開透明的資料庫,音樂著作又經常發生權利移轉的情形,導致數位音樂平台業者難以追蹤著作權人,大幅增加了獲得音樂授權的時間和成本。上述問題,導致數位音樂平台業者經常因為授權問題而被起訴。

另外,不同於音樂著作之公開表演權的費率制定方式,機械重製權的法定授權費率,是依照法律所規定的政策性導向要件加以衡量,無法反映公平市場價值。雖然法定授權費率每5年由CRB法官進行調整,然而自2006年以來,該費率始終維持在每首歌曲9.1美分,或每分鐘1.75美分的價格,使得著作權人無法獲得公平合理的權利金。

如何改善數位音樂產業的著作權授權困境,並使得音樂著作人獲得相對應的報酬,正是MMA法案希望解決的問題。

三、MMA法案重點介紹

MMA是針對數位時代的音樂著作及錄音著作所頒布的法案,其本質上包含了三項法案,包括:音樂現代化法案(Music Modernization Act,MMA)、CLASSICS法案(Compensating Legacy Artists for their Songs, Service, and Important Contributions to Society Act)、以及音樂製作人分配法案(The Allocation for Music Producers Act,AMP)。

(一)   MMA法案:改善音樂著作的強制授權制度及授權金的分配

MMA法案是針對已灌錄於錄音物之數位音樂著作所頒布的法案。該法案將成立一個非營利的「機械授權團體」(Mechanical Licensing Collective,MLC),統一管理數位音樂著作的機械重製權,並改以概括授權方式來收取、分配授權金。MLC將建立一個可公開查閱的音樂著作資料庫,內容包括著作權人的資訊以及該音樂著作被數位利用之情形。對於無法確認著作權歸屬的音樂著作,MLC有權將該授權金使用在有利於全體音樂著作權人的活動。

關於概括授權費率的決定,改採「willing buyer/willing seller」標準,亦即CRB法官得衡量市場價格因素來決定授權費率。當授權費率有爭議時,將比照音樂著作集管團體ASCAP及BMI的同意判決機制,並由美國聯邦地方法院紐約南區分院隨機配法官,來協商授權金額。

(二)   CLASSICS法案:放寬錄音著作保護之客體

修法前,美國著作權法的效力範圍僅及於1972年2月15日以後的錄音著作。CLASSICS法案將1972年2月15日以前完成之錄音著作,納入著作權法的保護範圍。針對未經授權而進行數位傳輸之行為,構成著作權侵害,適用損害賠償之規定。

(三)   AMP法案:擴大錄音著作之受益對象

AMP法案規定,錄音著作之製作人、混音師及錄音工程師,就其對於錄音著作之貢獻,亦享有分配授權金的權利。該制度之運作,是由CRB法官所指定之非營利集管團體(現為SoundExchange)負責收取、管理並分配授權金,並透過著作權人的指示(letter of direction),將部分權利金分配給錄音著作之製作人、混音師及錄音工程師。此外,針對1995年以前之錄音著作的授權金,若著作權人受到通知,且未表示反對時,非營利集管團體有權將該授權金分配給該錄音著作之製作人、混音師及錄音工程師。

四、MMA法案之影響

在數位音樂著作之機械重製權的法定授權制度上,MMA比照公開表演權的「概括授權」模式,大幅減少數位音樂平台業者取得授權的成本,並建立公開透明的資料庫,由單一機構負責著作的授權與監管,能夠有效減少侵權的風險,亦使得著作權人了解權利金的分配方式。機械重製權和公開表演權的權利金費率,雖然仍是由不同的審議主體制定,但是機械重製權費率之訂定,比照公開表演權的方式,採取「公平市場價值」標準,有助於著作權人取得公平合理的授權金。

在錄音著作之保護上,MMA統一了各州州法不一致的規定,使得唱片公司及唱片歌手就1972年2月15日以前完成之錄音著作,亦能夠自數位音樂平台業者獲得受償。此外,錄音著作之製作人、混音師及錄音工程師,亦享有分配授權金的權利。然而,有論者批評,將1972年2月15日以前完成之錄音著作一概納入保護,而未考慮其著作人是否存在,亦未考慮錄音著作是否取得註冊,將增加利用人使用上的困擾。且該規定使得錄音著作的保護時間過長,不符合著作權法鼓勵創新之立法目的。

整體而言,無論是著作權人或數位音樂平台業者,對於MMA法案大多給予正面評價,認為該法案對數位音樂產業之發展帶來正向的影響。至於MMA法案實施後究竟會帶來多大的變革,仍有待時間的觀察,且讓我們拭目以待。

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台灣公司法2018年修正案 - 創造更便利外資的投資環境

台灣公司法在過去因為過多的管制與限制,使得外資在投資台灣公司時,常有不便之處。例如股東協議的效力是否能夠被落實法院見解不一致、董事會股東會不能採取書面決議,而必須無例外召開實體(或視訊)會議等都與國際慣例不甚相符。為了創造台灣成為適合全球投資的環境,並促進創新事業及中小企業的發展,台灣於2018年7月6日三讀通過公司法部分條文修正草案,行政院公告自2018年11月1日開始全面施行。本次修正放寬許多限制,賦予公司經營彈性,以下介紹幾個重要的修正要點:

本次台灣公司法修法對外資最重要重點摘要:

  • Shareholders Agreement約定議案投票權、董監席次分配等約定,未來將受到台灣法院的肯認。
  • 可以發行複數表決權、具有否決權、或應當選一定董監席次之特別股。
  • 百分之百持有子公司之股份有限公司,可只留一位董事。不再強制要求3位董事、1位監察人。
  • 外資子公司可盡速修改章程,允許董事會得以書面決議方式行使表決權。避免過去法律要求必定要開實體或視訊會議之要求。
  • 股東會可以改為視訊會議,不再要求必定得用實體會議。
  • 新增應定期申報股東名簿

修法各項重點介紹:

第一,刪除「授權資本未全數發行前不能增加資本」的限制,有利公司於適當時機增加資本,便利企業運作。第二,非公開發行公司得發行「無票面金額股」,有利於企業籌資,但是須注意,票面金額股與無票面金額股不得併存,且無票面金額股不得轉換為票面金額股。第三,非公開發行公司得發行有「複數表決權」或「否決權」或「得選出一定董事名額之權利」的特別股,以滿足公司籌資的多元需求。第四,非公開發行公司得以書面訂立「表決權拘束契約」及「表決權信託契約」,以保障經營團隊在公司的主導權。此次修正代表立法者全面概括肯認決權拘束契約之法律效力,包括董監事選任及特定議案內容之表決權行使。此一修正乃是回應過去台灣大多數法院均認定股東間(除閉鎖型公司外)透過股東協議限制董監投票權行使乃是無效的見解。使股東協議未來在台灣法院內能被執行。

為簡化非公開發行公司之治理結構以賦予公司營運更大的彈性。新法規定法人設立之一人股份有限公司,得僅指派一名董事即可,且毋須設置監察人;其他非公開發行公司,未來也可以只設置一位董事、一位監察人,不再強制設置3名董事,得以解決過去實務上為滿足3名董事之要求而需找人掛名之不便。另外,會議的程序亦較過往更為簡化,非公開發行公司得以章程訂明以視訊會議之方式召開股東會,或以章程訂明並經全體董事同意,使當次董事會得以書面行使表決權而不實際集會。由於過往實務上迭有公司未實際進行會議卻做成書面決議,而致生刑事罪責之事例,本次新修公司法施行後,公司藉由修正章程調整會議舉行方式,除可增加公司營運的效率及節省會議成本,亦能降低法律風險。此部分修正對於大多數外資在台灣常是百分之百持有之子公司而言,可以透過修改章程,降低未來台灣子公司董事會運作、登記等相關成本及法律風險。

此次亦透過修法加強並健全公司營運治理。有關保障股東權益方面,新增持有3個月以上的過半數股東得自行召集股東會之規定,不再須要請求董事會召集或經主管機關許可;修正股東會召集通知之記載要求,增加禁止臨時動議項目,以及議案主要內容之說明義務,以避免突襲之情況發生;並簡化董監事之提名程序,董事會不再有權審查候選人證明文件,解決過去公司派濫用審查機制阻礙其他候選人提名之現象。

此次修法對外國公司有較大影響的還有廢除認許制度,新法施行後外國公司於外國取得法人格後在我國即有權利能力,外國公司得直接與本國人締約承擔契約上之權利與義務。
此外,雖然中文名稱仍屬公司絕對必要之登記事項,但同時亦開放外國公司得向主管機關申請外文名稱登記,使其外文名稱亦能受到公司名稱專用權一定之保障。目前台灣公司英文名稱登記系統,僅有經濟部國貿局的進出口廠商登記系統,該系統上登記之英文名稱沒有法律上的專用權保障。強烈建議外國公司在台子公司,應於新法生效之後,向相關登記機關登記英文名稱。

另為配合年底洗錢防制評鑑,新法刪除無記名股票並增列公司應每年定期申報或於變動後15天內申報10%以上股東、董監事及經理人之名單等指定資訊,已發行之無記名股票仍可繼續流通,惟日後持有人行使股東權時,公司應將其變更為記名式。

為鼓勵企業留住優秀人才,本次修法明訂員工酬勞可列為公司回收庫藏股之事由,且增訂非公開發行公司得發行限制員工權利新股,其他員工獎酬工具,例如員工認股權憑證、員工新股認購權、員工酬勞等,得於章程訂定給付對象,擴及控制公司(母公司)及從屬公司(子公司)之員工,有利於集團企業人力規劃與運用;再就「盈餘分派次數」而言,放寬公司得於章程中訂定半年或每季進行盈餘分派,且發放現金僅需由董事會決議即可,使股東能即時享受經營成果,並有助於吸引外資投資長期獲利穩定之公司。

如果您想知道更多有關台灣公司法規事宜,請聯絡陳彥君律師,電子郵件為 dchen@winklerpartners.com 與陳絲倩律師,電子郵件為 cchen@winklerpartners.com

本文章由陳彥君律師、楊博堯律師以及吳霈栩實習律師共同撰述。

外國廠商出口嬰兒食品到臺灣販售,要注意什麼?

一、嬰兒食品的定義與定性

我國對嬰兒食品的定性,規定在食品安全衛生管理法第3條第2款,「嬰兒配方食品」與「較大嬰兒配方輔助食品」被歸入「特殊營養食品」加以規範。進一步從「特殊營養食品查驗登記相關規定」的前言中可得知,「特殊營養食品」中的「嬰兒與較大嬰兒配方食品」包含「嬰兒配方食品」、「較大嬰兒配方輔助食品」及「特殊醫療用途嬰兒配方食品」。

綜合觀察條文結構,有二處值得探究的地方:什麼是嬰兒與較大嬰兒?什麼是配方食品與配方輔助食品呢?

首先,嬰兒和較大嬰兒是以年齡區別,依照「嬰兒與較大嬰兒配方食品廣告及促銷管理辦法」第2條,嬰兒是指出生至六個月內的嬰兒,較大嬰兒則是指超過6個月至12個月的嬰兒。

其次,配方食品與配方輔助食品是以「嬰兒單獨食用是否能滿足營養需求」加以區分。依照「嬰兒與較大嬰兒配方食品廣告及促銷管理辦法」第2條,嬰兒配方食品是指單獨食用即可滿足嬰兒營養需求的母乳的替代品;而較大嬰兒配方輔助食品,則是指超過6個月大、未滿一歲的嬰兒,在斷乳期間,搭配嬰兒副食品食用的配方食品。

其中值得一提的是,從食品安全衛生管理法第3條的名詞定義中可以發現,我國的食品只區分給一般人食用的「食品」,以及提供嬰兒或特定疾病病患食用的「特殊營養食品」。幼童食用的食品,並未被歸類於特殊營養食品中,在我國也沒有專門為幼童食品進行分類。換言之,一歲至三歲幼兒食用的食品與成年人食用的食品置於同一分類。

二、嬰兒食品上市前的必經步驟-查驗登記、核發許可

(一)、嬰兒食品為特殊營養食品,依法須經查驗登記、核發許可

依照食品安全衛生管理法第21條第1項的規定,經中央主管機關公告之食品,未經中央主管機關查驗登記並發給許可文件,不得製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出。衛生福利部公告「特殊營養食品應向中央主管機關辦理查驗登記」(參衛生福利部2014年1月8日部授食字第1021351781號函)。為辦理特殊營養食品之查驗登記,以妥善管理特殊營養食品之衛生與安全,衛生福利部根據食品安全衛生管理法第21條第1項,訂定「食品與相關產品查驗登記及許可證管理辦法」及「特殊營養食品查驗登記相關規定」。

依照「食品與相關產品查驗登記及許可證管理辦法」第2條,所謂查驗登記,係指審查、檢驗、登載有關事項及經查驗登記所核發之許可證件或許可文件。其中「登載有關事項」得包括下列有關事項:中文及外文品名、原料成分、包裝、原廠名稱及地址、申請廠商名稱及地址、許可證有效期限、其他登記事項。

此外,依據食品安全衛生管理法第21條第6項及「食品與相關產品查驗登記業務委託辦法」第9條,衛生福利部委託「財團法人醫藥品查驗中心」辦理2018年度特殊營養食品查驗登記之新案、許可文件換發、補發、展延、轉移、註銷及登記事項變更等業務(參衛生福利部2018年1月23日衛授食字第1071300228 號函)。經「財團法人醫藥品查驗中心」查驗登記後,再由衛生福利部食品藥物管理署核發許可文件。

(二)、應備文件與審查流程

根據「特殊營養食品查驗登記相關規定」,業者應向衛生福利部提出特殊營養食品查驗登記申請,並檢具以下書面資料:(1)申請書表;(2)原料成分含量表、產品規格及營養成分分析表;(3)產品在國外販售之有關證明文件、販售產品或相關之產品試用報告;(4)製程作業要點資料;(5)原製造廠為合法製售工廠之官方證明文件;(6)產品標籤、外盒包裝、說明書、中文標示;(7)申請廠商營利事業登記文件;(8)完整樣品;(9)特定疾病用調整蛋白質之高蛋白質食品應提供蛋白質測定方法;以及(10)再分裝產品相關文件。

新案申請每案收費新台幣3千元,審查時間6個月(如為展延、轉移、變更者,每案收費新台幣4千元,審查時間2個月),向衛生福利部提出查驗登記申請;如有文件未齊備的情形,廠商可於2個月內補件,亦可發函申請展延1個月。衛生福利部將申請案件之書面審查作業交由「財團法人醫藥品查驗中心」進行,經諮詢「食品衛生安全與營養諮議會」或相關領域之專家籌組之查驗小組審查後,再由衛生福利部核發許可證或駁回申請案。經許可之嬰兒配方食品或較大嬰兒配方輔助食品,將登載於衛生福利部「嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品許可資料網站」,供民眾查詢、檢索。

(三)、查驗標準

1. 成份與食品添加物

嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品應添加那些必須成分、選擇性成分和食品添加物,以及使用範圍、限量及規格標準,主要是依據「食品安全衛生管理法」、「嬰兒食品類衛生及殘留農藥安全容許量標準」、「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」、「國家標準(Chinese National Standards, CNS)」。

其中國家標準部分,「財團法人醫藥品查驗中心」進行查驗登記書面審查時,會依照申請查驗的食品類別,對應相同類別之國家標準,包含:「嬰兒配方食品(CNS-6849)」、「較大嬰兒配方輔助食品(CNS-13235)」、「特殊醫療用途嬰兒配方食品(CNS-15224)」、「嬰幼兒穀物類輔助食品(CNS9906)」與「嬰幼兒罐製食品(CNS-10838)」,並以其所訂定的必要成分、選擇性成分以及食品添加物,應含之營養素、最低限量、最高限量、以及指引上限,作為主要審查標準。

2. 特殊營養食品標示

嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品之容器或外包裝,應遵循食品安全衛生管理法第22條之規定,營養標示則應遵循同法所授權、衛生福利部訂定之「包裝食品營養標示應遵行事項」以及「市售包裝嬰兒與較大嬰兒配方食品及特定疾病配方食品營養標示應遵行事項」。此外,標示各項極限值之數據修整原則,在前述規定中要求應參照國家標準CNS-2925「規定極限值之有效位數指示法」規定。

3. 附論:國家標準的法律定性

在「國家標準」的指引中,會發現幾段有趣的文字。以「嬰兒配方食品(CNS-6849)」為例,在必須成分處載明「供即食用之嬰兒配方食品每100kcal(或100 kj)應含下列營養素,並應符合表列最低限量及最高限量或指引上限」;又或者在食品添加物的地方載明「除下列規定外,其餘應符合行政院衛生署公布之食品添加物使用範圍及用量標準之規定」。似乎申請廠商應優先遵循國家標準所訂定的標準,而非衛福部經法律授權所訂定之辦法。因此,究竟國家標準的法律定性為何,值得討論。

標準法中,規定國家標準是由經濟部標準檢驗局依標準法規定之程序制定或轉訂,可供公眾使用之標準。國家標準採自願性方式實施。但經各該目的事業主管機關引用全部或部分內容為法規者,從其規定。申言之,國家標準並非強制使用之標準,除非目的事業主管機關在法規中引用國家標準作為審查標準。經遍查衛生食品安全相關法規,並無任何法規言明,嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品之查驗標準,須依照國家標準所制訂之規則,惟實務上確實是以國家標準做為查驗基準,使國家標準對申請廠商產生實際上拘束力和限制,如果不符合國家標準的要求,即會遭受駁回申請之不利結果。然而在定性上,國家標準既非行政機關基於法律授權,對多數不特定人民所生法律效果之法規命令,亦非僅限規範行政機關內部、未直接對外發生法規範效力的行政規則。因此,國家標準在「嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品」查驗登記上的法律定性十分模糊。

四、結語

進入少子化社會,父母愈發關心嬰兒營養的議題,希望給寶寶吃到營養又適合的嬰兒食品,為嬰兒食品的市場帶來商機。外國廠商欲出口嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品到臺灣,應符合臺灣法規和國家標準關於成分、食品添加物和標示的規定及要求,並依照前述方式提出申請、經查驗登記和核發許可後,才能在台上市。

如果您想知道更多有關外國廠商進口產品到台灣等法規事宜,歡迎聯絡本所合夥人郭建中律師,電子郵件地址為 gkuo@winklerpartners.com 或電話 +886 (0) 2 2311 2345 分機 534。

商標廢止案件是否適用一事不再理?

經濟部智慧財產局籌辦商標法令說明會多年,蒐集眾多極具實務重要性之案例於說明會中分析介紹,供與會之各方專家、學者及律師討論思辨,其對於促進台灣商標法實務發展貢獻良多。於107年4月25日召開之107年度商標法令說明會,同樣內容精彩豐富,筆者特此表示感謝及敬意。

本次商標法令說明會所舉之「AIR JUMP」廢止案例,提及法院判決對於主張商標廢止之理由,認定並無「一事不再理原則」之適用。說明會現場主講之智慧財產局商標審查官,亦表示贊同上開見解。蓋對照商標法第56條、第61條,對於異議、評定案件,均有明文之一事不再理之相關規定,商標法廢止章節則無類似規定,且商標法第67條亦無準用同法第56條、第61條,似可印證立法者亦認為商標廢止案件並無「一事不再理原則」之適用。再者,實務上,最為常見基於商標法第63條第1項第2款「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年」所提之商標廢止案件,申請者經常於廢止不成立處分後,再行提起相同理由之廢止申請,未見因重複提出而不受理,似亦呼應前揭論點。

究竟商標廢止案件有無適用「一事不再理原則」,本文認為尚存疑義,分析理由於下。

主張廢止案件並無「一事不再理原則」之適用,其主要理由,係認為商標權人有持續維持商標使用之義務,故重複依據第63條第1項各款,反覆檢視商標之使用狀態,並不為過,而應可持續重複提出。然,重複提出之商標案件,是否一定屬於「一事不再理原則」中所定義之「一事」,其實是非常有疑問的。

怎麼說呢?例如對於某一商標主張第63條第1項第2款「未使用達三年」而申請廢止者,若先後提起之廢止申請時間並不相同,則其三年之「未使用商標期間」計算時點即有不同。本於商標廢止制度之精神,自然有再次審查系爭商標實際使用狀況之必要。前後兩案之三年期間計算不同,要件事實即屬有別,當然並非相同之「一事」,並無違反「一事不再理原則」,也無須排除「一事不再理原則」之適用。

反之,若兩次廢止申請均在同一日提出,因為所主張之「未使用商標」之期間完全相同,此時若堅持廢止案件並無「一事不再理原則」之適用,智慧財產局仍有重複審查該案之義務,顯然即有浪費行政資源以及違反程序法精神之嫌。

再者,以商標法第63條第1項第1款「變換使用」為理由而申請廢止者,若於廢止申請不成立確定後,基於同一事實、同一證據、同一理由,竟可再次提出相同之廢止申請,非但造成商標權人之困擾與紛爭無法止息,也將造成智慧財產局行政審查資源之浪費,其不合理之處甚為顯然。就此,107年度商標法令說明會所舉之「AIR JUMP」廢止案例,之所以得以重複提出申請,係因前後兩次對於同一標的商標所提之廢止申請,其據以廢止申請之商標並不相同。基礎事實有別,即非同一事件,當然非屬「一事不再理原則」之例外情形。

綜上說明,本文對於107年度商標法令說明會所呈現智慧財產局歷來之見解,認為商標廢止案件並無「一事不再理原則」之適用,建議應進一步探究何謂「一事不再理原則」中「同一事件」,而再行斟酌。

如果您想知道更多有關商標或智慧財產等法規事宜,歡迎聯絡本所合夥人郭建中律師,電子郵件地址為 gkuo@winklerpartners.com 或電話 +886 (0) 2 2311 2345 分機 534。

本文章由郭建中律師及吳達彥實習律師共同撰述。

 

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