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關於香港居民移民臺灣 – 你必須知道的五件事

根據內政部移民署最新統計,西元(下同)2020年香港居民來臺居留及定居人數創下歷史新高,總計超過一萬名,比起2019年約5800人,多了近一倍。

臺灣向來為香港居民考慮移民的首選之一,不過香港居民移民臺灣的申請過程甚為繁複,而且就申請資格進一步有所限制。因此,本文列出一些香港居民移民臺灣前需注意的事項,以減少香港居民一股腦投入而浪費時間、金錢。

香港居民移民臺灣,一般常見的方式有:在臺灣設有戶籍的直系血親或配偶、具專業能力、新臺幣六百萬元以上之投資、工作、或是就學。然而,即使具備以上條件,也必須留意以下事項:

1. 香港居民

首先,申請人需要確認自己是否為臺灣法律定義的「香港居民」。依照香港澳門關係條例,香港居民指的是「具有香港永久居留資格,且未持有英國國民(海外)護照或香港護照以外之旅行證照者」。

舉例來說,如香港人同時持有香港永久性居民身分證以及美國護照,則不是香港澳門關係條例所稱之「香港居民」,不能以香港居民的身份申請來臺灣居留。

2. 驗證文件

由於臺灣並非簡稱「海牙公約」的簽署國,香港地區製作的文書,如需於臺灣使用,則需要經過特定的驗證過程,才會為臺灣所接受。申請所需的證明文件,如學歷證明、專業證書、由香港醫務所出具的健康檢查合格證明,都需要先經由香港的臺北經濟文化辦事處驗證。

由於近期申請驗證文件的人數大增,而香港的臺北經濟文化辦事處亦因疫情影響只接受網站預約,致使等候驗證文件的「人龍」愈來愈長。因此如有需要文件驗證,建議應盡早安排。

如果申請人已身在臺北,無法親自辦理,則需要取得經過臺灣民間公證人公證及外交部覆驗的授權書,才能授權在香港的親友協助辦理驗證所需文件。

3. 尋找保證人

另外,香港居民申請在臺灣地區居留時,應覓在臺灣地區設有戶籍之二親等內血親、配偶或有正當職業之公民保證,並由保證人出具保證書。

4. 審查時間延長

依本所最近的觀察,不論是投資移民、或是依親移民,臺灣行政部門也延長了審查時間。推測這與中國、臺灣及香港目前的局勢不無關係。

此外,2020年8月,香港居民移民臺灣的相關法規也有所修改,只要申請人是 (1) 於大陸地區出生,或(2)現在/曾經任職於大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構、具政治性機關(構)、團體或其於香港、澳門投資之機構或新聞媒體,移民署得會同國家安全局、大陸委員會及相關機關審查,並有權拒絕其申請。

在這種氛圍之下,審查時間難免延長。

5. 預期將有更多法規之修改

香港居民在臺灣成功取得居留後,一般來說,居留一年後便可取得定居資格並進而取得身分證。然而最近則有官員受訪表示,將會設立多一道「長期居留」程序,要求香港居民至少得居留兩年,才可取得定居獲發身份證。在居留過程中,臺灣政府可以不斷審視有無問題,過濾可疑人士,以確保國家安全。

另外,目前香港居民透過「專業」移民來臺者,並未相應被要求來臺執業。舉例來說,具醫生資格的香港居民申請來臺居留,不用 (也不可以) 以將來到臺灣繼續執業作為許可要件。最近有官員於受訪時則透露,即使香港的專業人士具專業證照,如果將來未能為臺灣社會作出貢獻的話,也不能以這種方式申請臺灣居留。

以上措施尚在討論中,未知將如何執行,值得吾人持續關注。可以肯定的是,臺灣政府對香港居民移民臺灣將採取更嚴謹、審慎的態度。香港居民籌畫移民臺灣之際,將比以前更需要專業人士的協助。

如果您想知道更多臺灣法規相關事宜,歡迎聯絡本所合夥人陳絲倩律師,電子郵件地址為  cchen@winklerpartners.com

電子支付市場的新變革 – 你需要知道的二三事

電子支付法制現況與回顧

西元(下同)2020年12月25日,立法院通過電子支付機構管理條例(以下簡稱「電子支付條例」)的修正,新法將於2021年7月1日施行。而主管機關金融監督管理委員會(以下簡稱「金管會」)表示相關子法預計在6月底前完成修正或訂定,跟母法一同施行。

回顧我國電子支付的歷史,早在2001年,就陸續有業者投入電子支付或是第三方支付領域,但當時無專法規範,造成監理與法規遵循的不明確與不安定。直到2015年,電子支付條例立法完成。

我國目前有五家專營電子支付機構,以及許多銀行與電子票證發行機構兼營電子支付業務,可說是蓬勃發展。五家專營電子支付機構的公司與電子支付服務名稱為:國際連股份有限公司(PChome國際連)、橘子支行動支付股份有限公司(GAMA PAY 橘子支付)、街口電子支付股份有限公司(街口支付)、歐付寶電子支付股份有限公司(O’ Pay 歐付寶),以及簡單行動支付股份有限公司(ezPay 簡單付)。

縱然有越來越多業者按現行法提供電子支付服務,但對於快速發展的產業界而言,現行法規仍有缺乏彈性、不夠全面的問題。尤其,我國將「電子支付」以及「電子票證」分別以電子支付條例以及電子票證發行管理條例(以下簡稱「電子票證條例」)規範,但相關業者可能同時經營兩種業務,兩條例規定的不一致使業者在法規遵循上產生不便。因此,立法院2020年底全盤修正電子支付條例,放寬電子支付業務的彈性,並順應產業界「虛實整合」的趨勢,合併電子支付與電子票證規範,消弭監理落差。此次全盤修正可能造成電子支付市場何種變革?又有哪些是需要注意的呢?

你需要知道的新變革

1. 新法整合電子支付條例與電子票證條例

本次修法最顯著的改變就是電子支付條例以及電子票證條例的整合。舊法預設電子票證為利用實體票證(例如悠遊卡)進行支付的型態,電子支付則為無實體票證的型態,但現在的產業趨勢是線上與線下整合、虛擬與實體兼顧,兩者界線日趨模糊,似乎沒有必要區分對待。

新法明確將以往的「電子票證發行機構」納入電子支付條例下,現行電子票證條例則將在新法施行後廢止。不過由於立法院尚未通過廢止電子票證條例的議案,若新法上路之前仍未廢止,可能會有一段原電子票證發行機構同時適用兩條例的過渡期間。

新法第58條明定修法前取得許可的電子票證發行機構,視為已取得電子支付機構許可,但相關機構如果有不符合新法的情事,應在施行日後六個月之內,進行調整並提出相關文件供金管會備查。

目前我國共有四家電子票證發行機構,而此四家公司也全都根據現行電子支付條例兼營電子支付業務,各家公司以及電子支付服務名稱分別為:悠遊卡股份有限公司(悠遊付)、一卡通票證股份有限公司(LINE Pay Money)、愛金卡股份有限公司(icash Pay)以及遠鑫電子票證股份有限公司(Happy GO Pay)。雖然按照現行規範此四家電子票證發行機構亦須符合對電子支付機構的監理規定,但其仍有必要熟悉並根據新法的監理規範進行調整。

2. 新法放寬電子支付機構業務範圍

(1) 開放跨機構金流

以往電子支付使用者只能在同一電子支付機構的平台之間進行資金移轉,本次修法於第6條開放跨機構金流服務,以後消費者可以將資金在不同電子支付機構之間移轉,亦即可以在不同電子支付平台之間「轉帳」。不過基於金融監理的要求,電子支付機構必須透過符合銀行法規定的帳務清算機構進行跨機構金流服務。

(2) 開放小額匯兌

新法第4條開放電子支付機構可以經營國內外小額匯兌,且可以辦理與電子支付相關的外國貨幣買賣。

在開放小額匯兌的同時,也開放了使用者可用以支付的貨幣類別。新法第23條規定,電子支付機構除了與特約機構(也就是提供商品、服務的店家)之間的款項應該用新台幣處理外,消費者在我國境內的支付,可以用新台幣或是外幣處理。因此,消費者未來可以利用電子支付平台換取小額外幣,並在台灣使用外幣進行電子支付。

(3) 儲值卡與電子錢包

此部分展現了虛實整合的變革,以往儲值卡是實體載具而屬於電子票證,但在新法之下,不論有沒有實體卡片,都是電子支付機構可以經營的業務。

(4) 協助建置點數與禮券系統

電子支付機構未來不僅能幫助商家處理支付業務,還能參與點數與禮券系統的建置,擴大電子支付機構在新興商業模式中的發揮空間,是電子支付相關業務中相當具有發展潛力的一環。可以預見未來隨著電子支付的推廣,消費者可以享受到商家推出的點數與禮券系統。

(5) 放寬代理收付金融商品或服務款項的範圍

舊法第4條明文規定電子支付機構代理收付實質交易款項,不得涉及未經金管會核准代理收付的金融商品或服務,而金管會也以函令發布電子支付機構可代理收付的種類。不過這種正面表列的方式,在科技金融快速發展的風潮下,似乎彈性不足。

本次修法將相關規定移列至第6條,並刪除了應經金管會核准的文字,電子支付機構可代理收付的金融商品或服務款項,已從正面表列改為負面表列,只要不是法規禁止的事項,電子支付機構就可以經營。如此一來大大增加電子支付機構在科技金融產業的彈性以及可塑性,對於我國科技金融的發展有正面幫助。不過在負面表列的管制架構下,電子支付機構就有必要確定其代理收付的金融商品或服務,是否經任何法規禁止。

3. 新法加強監理規範

在增加電子支付業務彈性的同時,新法也在既有架構上加強監理。例如在最低實收資本額的部分,因應業務種類的廣泛度,採取更細緻的差額化管理。若只經營代理收付實質交易款項的業務,最低實收資本額為1億元;增加收受儲值款項業務,增加為3億元;若要進一步辦理國內外小額匯兌,則需有5億元。

另外,新法因應洗錢防制以及犯罪預防,增訂相關規範,例如第25條要求電子支付機構以風險為基礎落實使用者/特約機構以及其實質受益人的確認機制;第36條則授權金管會訂定異常交易相關處理規則。

4. 新法開放非電子支付機構經營移工小額匯兌

另一個引人關注的焦點是開放移工小額匯兌業務,且不限於電子支付機構才可經營。根據新法第4條第3項,非電子支付機構可經金管會許可後經營移工小額匯兌,而相關管理辦法則授權金管會會商中央銀行與勞動部後制定。

這項業務的開放源自於非電子支付機構根據「金融科技發展與創新條例」進行實驗(俗稱「金融監理沙盒」)的結果。未來符合管理辦法的業者,就算不是電子支付機構,也可以經營這項在台灣早已有高度需求的業務,有望提升普惠金融以及移工權益保障。不過相關管理辦法尚未公布,未來移工匯兌監理規範的發展值得觀察。

新法實施後值得觀察的議題

本次電子支付條例修法整合了電子票證與電子支付,使業者法規遵循有更明確、統一的標準;也放寬電子支付業務的範圍與彈性,使業者更有發揮與創新的空間;且相對應的調整監理規範,可以期待未來消費者將有更多電子支付平台的選擇,也有機會透過電子支付享受更便捷的金融服務。

不過新法亦有許多值得觀察與期待的議題,例如新法第16條第1項授權金管會訂定電子支付機構可辦理的小額匯兌金額,而金管會開放的「小額」究竟為多少金額,攸關消費者利用本項業務的便利性與廣泛度,也將影響相關業務的發展。

另外,辦理匯兌業務應考量金融機構穩定性以及洗錢防制的要求,因此原則上僅有受到高度監管的銀行可經營。新法開放電子支付機構經營小額匯兌,或許可認為相關業者為經營電子支付業務,具備處理金流的技術與經驗,而可適度開放。但開放非電子支付機構可經營移工小額匯兌,且相關監理是依據主管機關的法規命令,而非電子支付條例,規範高度以及強度都可能有疑慮。考量到現在台灣的外籍移工人數眾多,雖然單一筆匯兌金額可能不高,總體匯兌需求以及總金流仍相當龐大。在全球各國強化洗錢防制,我國也積極補強立法的趨勢下,以法規命令則管理龐大的移工匯兌金流是否適當,以及未來金管會對相關業者的資格要求是否足夠保障移工權益並確保匯兌穩定性與洗錢防制要求,皆值得觀察。

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跨國同性婚姻的曙光

臺灣現行制度與現況

於2017年大法官宣告民法婚姻篇未有使同性別二人得以建立排他性共同生活的權利之規定違憲,並限時立法者在兩年內必須修正或是增訂法律保障相關人民的權利後,臺灣在2019年制定「釋字第748號解釋施行法」成為亞洲第一個同性婚姻合法化的國家。

現行制度造成實質不平等現象

同性婚姻於臺灣雖然已經合法,但是保障的婚姻卻不包含部分跨國同性婚姻。因為戶政機關多數將現行涉外民事適用法第46條:「婚姻之成立,依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或依舉行地法者,亦為有效」解釋為:「若依當事人其中一方之本國法其婚姻不合法,則其婚姻不成立」,從而,倘若我國人民選擇與同性之外國人結為伴侶,而該外國人之本國法不承認同性婚姻,則戶政機關即會拒絕我國人民與該外國人在臺灣依法登記成立婚姻關係。

或許有人認為戶政機關的見解並未違反平等權,因為同性婚姻與異性婚姻都一樣適用該條文規定;然而,該條文適用的結果卻造成實質上的不平等,深究其不平等之處,乃在於我國人民的婚姻自由將因為其性傾向而遭受不同的差別待遇。在多數國家普遍承認異性婚姻而不承認同性婚姻的情形下,如果我國人民性傾向為異性戀,完全無需顧慮對方之國家法律為何,甚至戶政機關根本不會審核該國法律是否承認異性婚;但是,如果我國人民性傾向為同性戀,則必須在他方之國家法律也承認的情形下,其婚姻權利才得以被保障,此即形成實質不平等的情形,進而可能已經侵害我國人民受憲法保障之平等權與婚姻自由權。

權利與救濟方法之主張

面對上述情形,平權團體曾經提出不同的解決方法,例如修訂涉外民事適用法,排除同性婚姻適用該法第46條規定,如此跨國伴侶即皆得依我國法律合法結婚,而無須顧慮其他國家是否承認同性婚姻。

在不修法的情形下,有認為可以透過函令解釋的方法,請行政機關透過條文解釋,使該條文不適用於同性婚姻的案件;或者,透過同法第8條的規定,不再適用不承認同性婚姻之國家的法律。

最後則有認為可以在窮盡一切救濟途徑後,聲請我國司法院大法官釋憲,請求大法官宣告現行法之規定違憲,以保障同志族群成立跨國婚姻之權利。

實際案例

祁家威先生與其馬來西亞的伴侶,到戶政機關申請登記結婚時,就因為馬來西亞之法律尚未承認同性婚姻,戶政機關便拒絕其婚姻登記。

經祁家威先生與其伴侶向行政機關提起訴願未果,後續向行政法院提起行政訴訟,請求法院撤銷原訴願處分後,經行政法院以108年訴字第1805號行政判決命行政機關准予祁家威先生與其伴侶辦理同性婚姻登記。

上開臺灣高等行政法院判決之評析

臺灣高等行政法院判決中認定本案行政機關以馬來西亞不承認同性婚姻之法律而拒絕祁家威先生與其伴侶之結婚登記,已屬違背我國公序良俗,依涉外民事適用法第8條規定,「依本法適用外國法時,如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者,不適用之。」,故而判決該處分違法。

法院進一步闡明,在釋字第748號解釋中,大法官已經明確的認定同性二人成立婚姻關係是人民受憲法保障之基本權,且我國現行法已經有明文承認同性二人得以成立婚姻關係,因此足以認定使「同性二人,無論他國法律是否承認同性婚姻,都能合法成立婚姻關係」已是我國法律秩序的一部分。

從而,原先行政機關依照現行涉外民事法律適用法第46條,拒絕使祁家威先生與其伴侶成立婚姻關係的處分結果,已經違背了我國的公共秩序與善良風俗,依照前述第8條之規定,應不適用該外國法律,法院也基於此理由撤銷了行政機關的處分,判決原告此部分勝訴。

判決後之影響與修法進度

雖然臺灣高等法院於前述判決中,認定涉外民事適用法第46條適用的結果違反我國公序良俗,進而判決祁家威勝訴,然而,法院的判決僅具有個案效力,並不能通案的拘束行政機關。因此,其他有相同遭遇的跨國同性伴侶們並不能因為這份判決而得以順利合法結婚,直至目前,也還有其他跨國婚姻訴訟案件於法院進行。

另外在修法進度上,我國司法院民事廳於110年1月22日公布最新修法草案:「涉外民事法第46條的條文增加但書 :『但適用當事人一方之本國法,因性別關係致使無法成立,而他方為中華民國國民者,依中華民國法律』」,即是於原條文中增訂但書規定,如果因為同性二人一方之國家法律不承認同性婚姻,而使得其婚姻關係無法成立時,只需依照中華民國法律即可。

上述修法方向係希冀透過明文規定,全面地保障同性二人得依其意願與自由成立永久排他性關係之權利,深值贊同。惟何時能完成修法通過施行,仍有待吾人關注。

反思

在各界倡議要以修法方式解決目前的困境時,或許我們也應該重新檢視對於涉外民事適用法第46條條文的解釋。

參照民國42年立法院涉外民事法律適用法逐條討論會議紀錄,當時的立法者對該條文的解釋為:「婚姻的要件有實質的要件,有形式的要件,原則上可以各該當事人之本國法,男的依男的本國法,女的依女的本國法」(立法委員 陳顧遠 發言),意思即來自不同國家的兩個人是否可以結婚,需探究他們各自於自己國家法律,各自判斷是否已經具備可以結婚的條件。例如我國人甲與外國人乙欲於我國結婚,而甲依照我國法可以結婚,乙依照其本國法也可以結婚,則甲乙於我國即可以合法登記結婚。

因此,以當年立法者的解釋與理由,若祁家威先生依照我國法已達可結婚之年齡,且無重婚等不能結婚之消極條件,同時其伴侶依照馬來西亞法律的規定,也已經達到法律上可結婚之年齡,且無不得結婚之情形時,祁家威先生與其伴侶即可依照我國法律規定合法登記結婚,而這樣的解釋結果與目前行政機關的解釋結果完全不同。

另一個值得思考的問題是為何我國國人得否於我國合法結婚,需要倚賴他國的法律決定呢?一個國家執法的權力,實際上是我國主權之展現,將我國法律效力有效與否、得施行與否寄託於他國法律之規定,即有矮化國家主權、自我設限之疑。更何況與本案相關之規定涉及對人民權利之限制,也同時與憲法基本權之保障有密切關聯,若國家憲法賦予人民的基本權尚必須視其他國家法律之規定才能決定其效力範圍,則似乎已經與我國憲法保障人民基本權之意旨有違。呼籲行政主關機關立即更改現行做法,以更確實地保障我國人民受憲法保護的基本權。

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本文章由陳絲倩律師及實習律師張凱昱共同撰述。

從數據一探智慧財產法院運作實況 – 專題四 行政訴訟

本專題為此報告的最後一個部分。本文在專題三探討有關智慧財產法院(以下簡稱「智財法院」)民事訴訟的有趣數據之後,最後將一探智財法院行政訴訟的統計,包括訴訟勝率與各種類型事件的分布。

在統計基礎部分,所有行政訴訟、撤銷訴訟與課予義務訴訟的勝率是根據司法院統計處公布的報表計算;而專利權與商標權行政訴訟的事件類型比例與勝率,則是根據司法院在「政府資料開放平台」上所提供的判決資料集進行統計,此資料集只包含對外公開之判決,因此智財法院依法不公開的判決,並不在統計範圍內,與根據司法院報表計算的部分統計基礎不同。

行政訴訟原告勝率

所謂行政訴訟原告的勝率,是以智財法院判決原告勝訴的案件(全部勝訴以1件計算,部分勝訴以0.5件計算),除以全部經實體判決的案件數,以百分比表示。

台灣行政訴訟的特色之一為原告勝率非常低,在大多數案件中,被告行政機關會取得勝訴,在智慧財產相關案件也不例外。由以下圖表可知,歷年來智財法院的行政訴訟中,原告勝率幾乎都在20%以下。不過近四年來呈現連年增加的趨勢,西元(下同)2019年更是達到歷史新高的23.5%。原告對經濟部智慧財產局(以下簡稱「智財局」)的處分不服而提起訴訟,似乎越來越有機會取得有利的成果。

圖表一 2008年至2019年終結之行政訴訟原告勝率

資料來源:司法院

撤銷訴訟與課予義務訴訟原告勝率

行政訴訟可分為「撤銷訴訟」以及「課予義務訴訟」兩種,前者指的是單純撤銷行政機關對原告不利的行政處分。以商標法案件為例,若智財局對某商標權人做出「異議成立,撤銷商標註冊」的決定,該商標權人至行政法院起訴的請求為「撤銷異議處分」,使商標權不因為智財局的異議成立處分受到影響,即為「撤銷訴訟」。至於後者指的是要求行政機關做成符合原告請求的處分,此種訴訟通常也會伴隨撤銷行政機關處分的效果,因為需要先撤銷「不做成有利決定」的行政處分,才能再做成有利於原告的行政處分。再以商標法案件為例,若原告申請註冊某商標,遭智財局做成核駁處分,則原告向行政法院起訴請求的內容為「做成准許註冊處分」。法院若認為原告請求有理,將會先「撤銷核駁處分」,再命智財局「做成准予註冊處分」,此即為「課予義務訴訟」。

觀察前述兩種訴訟類型的勝率,可以發現課予義務訴訟從2010年開始,勝率長期高於撤銷訴訟。但在2016年之後,兩種訴訟的勝率呈現反轉的變化趨勢。撤銷訴訟原告勝率不斷下降,在2019年來到歷史新低的9.9%,課予義務訴訟原告勝率則不斷上升,2019年來到最高點34.8%,二者勝率形成相當的差距。

圖表二 2008年至2019年終結之撤銷訴訟、課予義務訴訟原告勝率

資料來源:司法院

以不同事件類型觀察行政訴訟勝率

本文以下分別觀察專利以及商標案件的行政訴訟相關數據,包含不同事件類型的比例以及其勝率。著作權案件雖也有行政訴訟,因為根據著作權法以及著作權集體管理團體條例,智財局可以審議著作權集體管理團體訂定的使用費率,並加以變更。但除此之外,著作權行政訴訟的類型與案件非常稀少。因此本文以下僅探討商標以及專利案件的行政訴訟。

專利權行政訴訟案件比例以及原告勝率

首先觀察專利權案件,在總勝率方面,專利權行政訴訟呈現有趣的趨勢,2010年專利行政訴訟原告勝率為歷史最高點的29.6%,接下來一路下滑至2014年的最低點11.1%。不過2014年之後原告勝率又出現反彈,回到超過20%的水準,而近四年來專利權行政訴訟原告的勝率穩定維持在約24%左右。

圖表三 2008年至2019年終結之專利行政訴訟原告勝率

資料來源:政府資料開放平台

本文將專利權行政訴訟分成「設計專利」、「發明專利」、「新行專利」,以及其他類型的行政訴訟。從各種專利類型的行政訴訟案件比例可以得知,新型專利所占比例從早期的接近60%,到近年來只占約30%至40%,所占比例有所下降。反觀發明專利,早期相關行政訴訟占比僅有約35%,但逐年增長,到近四年來均占超過50%,2017年更是有超過70%的專利行政訴訟與發明專利有關。至於設計專利,一直以來均占少數,不曾超過10%的案件量,就算佔比最高的2014年也僅佔9.8%的比例。

圖表四 2008年至2019年終結之各種類型專利行政訴訟比例

資料來源:政府資料開放平台

觀察不同專利類型行政訴訟的勝率,可以發現由於設計專利之案件數量較少,因此所呈現之統計數字較不穩定,變化較大。有些年度原告勝率可高達75%,甚至100%,但也有不少年度原告連一件勝訴也沒有。至於發明專利與新型專利的行政訴訟,原告勝率的變化趨勢相似,從2010與2011年勝率的高峰,跌到2013、2014年的低谷,之後又逆勢反彈。近兩年,此二種類型行政訴訟的勝率相當,都約為25%左右。

圖表五 2008年至2019年終結之各種類型專利行政訴訟原告勝率

資料來源:政府資料開放平台

商標權行政訴訟案件比例以及原告勝率

商標權行政訴訟部分,2018年以前,原告的勝率變化不算劇烈,大多在10%至19%之間變動。值得關注的趨勢是,在2016年之後,商標權行政訴訟的原告勝率一路攀升,從2016的11.4%上升到2019年的最高點25%。

圖表六 2008年至2019年終結之商標行政訴訟原告勝率

資料來源:政府資料開放平台

本文將商標權行政訴訟分為「商標異議」、「商標註冊」、「商標評定」、「商標廢止」以及其他種類。從比例分布來看,商標註冊案件從早期接近一半的比例,逐年下降,2014年之後每年約佔20%到25%。商標異議案件方面,一直以來幾乎都佔30%到40%,而且在2014年之後,隨著商標註冊案件的佔比減少,商標異議案件成為最主要的商標權行政訴類型。

至於商標評定案件,在2010及2011年時佔比較高,有接近30%的比例,之後便呈現下滑趨勢,自2015年起,商標評定案件所佔比例不曾超過20%。最後則是商標廢止案件,商標廢止案件歷年來呈現穩定明顯的增加趨勢,從2008年只佔3.5%,成長到2019年佔了20.6%,成長幅度超過五倍。

圖表七 2008年至2019年終結之各種類型商標行政訴訟比例

資料來源:政府資料開放平台

從各種商標行政訴訟的原告勝率來看,商標註冊案件的原告勝率歷年來呈現緩慢上升的趨勢,2008年勝率僅有10%,到2019年則有23.5%的勝率。商標異議案件方面,在2012年至2015年間,勝率穩定維持在20%左右,於2016至2018年間跌落至10%左右的低點,但2019年勝率卻突然上升至歷史高點的34.5%。

至於商標評定案件與商標廢止案件的原告勝率,歷年來皆上下震盪而無穩定趨勢。就2019年而言,各類型商標權行政訴訟的勝率由高至低依序為:商標異議、商標註冊、商標廢止、商標評定。

圖表八 2008年至2019年終結之各種類型商標行政訴訟原告勝率

資料來源:政府資料開放平台

結論

本報告在四個專題中,羅列各種與智財法院相關的數據。從專題一的智財法院總案件量與審理時間等較為宏觀的數據,到專題二各種訴訟的比例與案件量,再到專題三與專題四分別就民事與行政訴訟探討更細節的數據,例如訴訟標的金額以及勝率等。

本報告使我們可以從不同面向觀察智財法院的運作,相關數據可以做為實務工作的參考,但數據的變化趨勢成因為何,以及未來是否會繼續呈現相同的變化趨勢,則有賴進一步的研究。

另外,由於「商業事件審理法」的立法,以及「智慧財產及商業法院組織法」的修正,從2021年7月1日起,智財法院將更名為「智慧財產及商業法院」,並在智慧財產案件之外,審理更多樣化的商業案件。未來智財法院改制之後,其運作情形和本報告呈現的數據相比,會呈現如何的變化,也相當值得進一步研究。

如果您想知道更多有關智慧財產權之事宜,歡迎聯絡本所郭建中合夥律師,電子郵件地址為 gkuo@winklerpartners.com

*本報告資料來源:(1)司法院(2)智財法院(3)政府資料開放平臺

*備註:本報告部分數據係利用資料來源的原始數據進行計算,可能和官方數據有所不同。

塗鴉創作的保障

混雜著反社會意識與幫派的歷史印記,「塗鴉」總給人們的負面的印象。但隨著歷史的演進與社會的開放,塗鴉藝術價值也逐漸被廣大的民眾所看見,地方政府近日更開放許多地點給藝術家進行創作。這樣雙贏的政策一方面可以使藝術家一展長才,另一方面也可帶來觀光人潮,推進地方經濟。惟美國近年來爆發多起塗鴉遭到惡意破壞,或是未經藝術家許可任意商業使用之著作權爭議。雖台灣尚未有類似的司法判決,但相關爭議在美國已引起多方論戰。本文將簡短的描述上述美國案例之事實與法院見解,之後再依台灣法律加以分析,若類似案件發生於台灣,塗鴉藝術家可能之救濟方式,並希冀藉此反思公共藝術家所面對的困境與所應得的保護。

案件事實

Jerry Wolkoff為一地產商,擁有一棟位於紐約市皇后區的倉庫。該倉庫於90年代開始,開放藝術家進駐,且允許藝術家於外牆自由創作。憑藉著絕佳的地理位置與特殊的城市藝術風格,5pointz倉庫逐漸成為遠近馳名的塗鴉聖地,並被各地塗鴉藝術家、媒體及觀光客所熟知。然而,隨著紐約地產價格不斷飆升,於2013年底,Wolkoff決定將該倉庫建築拆除重建。此時,接獲資訊的藝術家們非常反對,隨後便向法院提出禁止拆除的 (petition to enjoin the demolition)。Wolkoff卻在法院審理期間且未告知藝術家下,私自以白漆覆蓋的方式破壞了所有的塗鴉作品。21名作品被破壞的藝術家們便集體向紐約州東區聯邦地方法院(United States District Court for the Eastern District of New York)起訴,主張Wolkoff違反「視覺藝術權利法案」(Visual Artists Rights Act of 1990,下稱「VARA法案」)之規定­­[1]

美國VARA法案的背景與法院見解

著作權區分為著作財產權及著作人格權兩類。前者指著作利用型態之財產上權利,常見的權利包括重製、改作、散布權等,著作人可自由移轉該項權利[2]。而後者「著作人格權」僅專屬於著作人,指著作人對其著作享有精神或人格上的控制權利,包括公開發表權(the right of disclosure)、姓名表示權(the right of paternity)與同一性保持權(the right of integrity)等。承繼英國法的傳統,美國著作權法起初僅著眼於著作之財產價值,在著作人格權方面僅依靠判決先例保護。直至加入伯恩公約 (Berne Convention) 後,為符合該公約第6條之1對保護著作人格權之要求,始於1990年通過VARA法案(即現今美國聯邦著作權法17 U.S. Code第106條第A款),成為美國歷史上第一部明文保護著作人格權之規範[3]

在VARA法案中明文禁止他人對於具「公認地位」(recognized stature)的視覺藝術作品 (work of visual art) 為任何故意或重大過失的破壞的行為,並要求合法拆除者必須於拆除前90天以書面通知著作人,以便著作人對於其作品進行適當的補救(即本案系爭法律)。

在這個案件中,聯邦地方法院先處理最具爭議的議題:塗鴉藝術是否能成為VARA法案下保障標的?法院先認定塗鴉藝術的藝術價值並不亞於在美術館中的作品,故應同受保護。

接下來,法院再就暫時性畫作可否取得「公認地位」提出了見解。聯邦地方法院認為法律從未排除暫時性畫作具備公認地位的可能,從此認定塗鴉創作屬於VARA法案下所保障的客體。在參酌多位專家證人對於5pointz倉庫所依附的塗鴨作品具有藝術價值及地位的證詞後,法院作出有利原告的認定。判定藝術家們的創作具有公認地位、被告Wolkoff須對其破壞塗鴉創作的行為,負損害賠償責任。

考量到藝術家的重大損失、未來機會的折損,及Wolkoff的故意且毫無悔意的態度等因素,最終聯邦地方法院判決Wolkoff應賠償藝術家們675萬美金,這金額足足是陪審團所建議金額的5倍之多!

台灣法下可能的救濟途徑

1. 塗鴨作品的所有權歸屬

著作物所有權與著作權兩者並不相同,前者為一種「有體財產權」保護「著作附著物」的所有權,如畫作、DVD、CD。而後者,著作權是一種「無體財產權」,保護的客體在於「著作」的本身,例如繪畫、電影、音樂等智慧結晶。

一般而言,藝術家即其作品之所有權人,故當畫作遭惡意破壞時,可以順理成章得主張所有權上的權利。然塗鴉作品卻有它的殊性。首先,塗鴉附著之物並非畫布而是建築物的牆面,而塗鴉藝術家一般都不是牆面的所有人,因此藝術家得否主張其擁有塗鴉之所有權,即存在討論的空間。依照民法第811條之規定,「動產因附合而為不動產之重要成分者,不動產所有人,取得動產所有權」。所謂重要成分,是指當二物相互結合,非經毀損或變更性質,不能分離者。於此,塗鴉本質即顏料為動產的一種,一經附著於牆面即難以期待該畫作可與其分離,屬於建築物之重要部分。因此建築物之所有人,依該法原始取得塗鴉(顏料)之所有權,而藝術家不得據以主張著作物的所有權。

2. 台灣著作權法的保障

台灣著作權法同樣將著作權區分為著作財產權及著作人格權,然並沒有類似於美國VARA法案中禁止他人對於具「公認地位」(recognized stature)的作品,為任何故意或重大過失的破壞行為的規定。特別是,著作權保護的客體為著作本身的「無形」權利,實難認定無形的財產權可能因為有形物理力而受到侵害。是故,即便案件事實中被告Wolkoff對塗鴉創作施以有形的破壞行為,是否成立對於著作財產權上的侵害,容有疑義。

另外,著作權法對於著作人格權的保障,包括著作人享有禁止他人以損害其名譽之方式利用其著作之權利(同一性保持權)。在上述案例中,被告是否損害著作人名譽,而構成人格權的侵害?目前尚無實例,未來尚須由法院依個案事實認定。

最後,在與公共藝術相關的契約中常出現「同意不行使著作人格權」約款,即著作人不得對另一方行使著作人格權之規定,在面對類似爭議時,將可能成為著作權人主張權利之阻礙,藝術家於簽署相關合約時,應多加留意。[4]

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本文章由法務專員游逸倩及智財法務實習生蔡孟采共同撰述。


[1] Castillo v. G&M Realty L.P., No. 18-498 (2d Cir. 2020) ; Case Review of the 5Pointz Appeal: Castillo et al. v. G&M Realty L.P. (2020), Louise Carron <https://itsartlaw.org/2020/03/02/case-review-castillo-et-al-v-gm-realty-l-p/#post-41391-footnote-ref-0 >

[2] 章忠信,著作人格權於美國之保護狀況簡析,著作權筆記,http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=54&aid=2286

[3] 論我國著作權法對著作人格權之保護,黃嘉妮

[4] 章忠信,「不行使著作人格權」之約定有甚麼效果?著作權筆記,http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=9&aid=2565

從數據一探智慧財產法院運作實況 – 專題二 訴訟

我們在上一個專題分享了智慧財產法院(以下簡稱「智財法院」)的整體運作概況,本篇將聚焦於各種訴訟案件的數量,以及類型分布。

終結案件量

「訴訟案件終結」代表智財法院在一個審級做出判決,不論該案件是否被上訴到更高的審級。智財法院每年終結的訴訟案件量與前一個專題提到的所有案件終結量比較,呈現相似的趨勢,高峰落在2010的1178件,之後逐漸降低至2019年的862件。自2012年之後,智財法院每年終結的訴訟案件均未再超過1000件。

圖表一 2008年至2019年終結之訴訟案件數

資料來源:司法院

著作權、專利權、商標權訴訟占全部案件之比例

分析每年終結的訴訟案件類型,可以發現以專利以及商標事件為主。自2014年之後,此兩種事件每年各占了接近35%之案件比例。著作權事件則穩定維持在20%到30%之間。另,除了三種主要案件類型之外,其他如營業秘密法之訴訟,所占比例有緩慢上升之趨勢。從2008年的7%,上升至2019年的13%。

圖表二 2008年至2019年終結訴訟案件中不同類別案件之比例

著作權、專利權與商標權之案件數量

著作權訴訟

歷年來終結的著作權案件數量沒有明顯起伏。從智財法院2009年完整運作之後,僅有2017年案件量較少,為157件,其他年度著作權訴訟案件均在190件到240件之間。2010年最多,達到238件。近三年著作權案件數持續成長,2019年有210件。

圖表三 2008年到2019年終結之著作權訴訟案件數

資料來源:司法院

就民事、刑事、行政訴訟的比例而言,著作權訴訟早期以刑事訴訟居多,在2008年及2009年間,呈現壓倒性的72%及66%之案件比例。

民事訴訟之案件比例在2014年首度超越刑事訴訟,並持續攀升。近三年,民事訴訟均佔全體著作權訴訟案件60%以上。2019年達到新高的78%。從比例變化可以推知,台灣著作權紛爭的解決模式,已經逐年從以公權力進行刑事追訴的模式,演變成私部門間以民事訴訟處理私權爭議。此一數據或許反映了檢察機關及刑事法院針對違反著作權法之刑事案件,可能採取較民事法院更為嚴格之標準。

著作權相關之行政訴訟佔比較低,僅有2013年、2016年、2018年超過5%。

圖表四 2008年至2019年終結之著作權訴訟性質比例

專利權訴訟

專利權訴訟案件數量從2010年476件、2011年462件的高峰之後,大致呈現逐年減少的趨勢。2012年至2015年間還有突破300件的情形,2016年至今則都在300件以下,2019年減少為267件。

圖表五 2008年至2019年終結之專利權訴訟案件數

資料來源:司法院

因為我國專利法並無刑事責任規定,專利事件僅有民事與行政訴訟。除了2008年外,民事訴訟與行政訴訟每年均穩定呈現約6:4的分配。

圖表六 2008年至2019年終結之專利權訴訟性質比例

商標權訴訟

商標權訴訟之案件數量則相對較為穩定。在2009年至2011年之間案件量較多,2009年並達到390件的高峰。2012年至2017年案件量漸漸減少,2017年降至248件,不過近兩年稍微回升,2019年有279件。

圖表七 2008年至2019年終結之商標權訴訟案件數

資料來源:司法院

商標權訴訟一直以來以行政訴訟為主,每年都佔超過一半的案件數量,不過有逐年微幅減少的趨勢。2019年是商標權行政訴訟比例最低的一年,但仍有53%。刑事訴訟的比例從2008年的25%,逐年減少至2019年的13%。行政與刑事訴訟減少的比例被民事訴訟取代。民事訴訟從2009年的17%,倍增到2019年的34%。近年來商標訴訟呈現行政為主,民事為輔,刑事最少的分布。

圖表八 2008年至2019年終結之商標權訴訟性質比例


我們透過訴訟案件的統計數據,了解了智財法院三種主要案件類型:著作權、專利權、商標權相關訴訟案件的總數,以及其中民、刑、行政訴訟比例。下一個專題將針對民事訴訟,透過數據一探民事訴訟的勝率、和解率、訴訟標的金額等資訊。

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*本報告資料來源:(1)司法院(2)智財法院(3)政府資料開放平臺

*備註:本報告部分數據係利用資料來源的原始數據進行計算,可能和官方數據有所不同。

淺談標準必要專利授權應注意事項

在現今商品種類、零組件數量繁多的時代,為了研發成本之考量,已鮮少有公司可以獨自完成產品規格的制訂、研發設計、週邊商品之製造及行銷。因此,公司間為使相互產品間可以互融、互通或共有,公司之間會共同協商、擬定某一技術之「標準規格」(例如藍芽或記憶卡規格等),日後相關商品均會以該規格進行研發及規畫,隨著該規格之普及,會形成所有公司均普遍採取之規格。

一、何謂標準必要專利

目前制定標準常見的方式,是由該技術之上下游的供應鏈成立標準制訂組織,成為共同的溝通平台。藉由共同討論、提案、表決來共同制訂「標準規格」Standard,目前的標準制訂組織較著名的例如電子工程師協會(Institute of Electrical and Electronics Engineers;IEEE)、國際通訊聯盟(International Telecommunication Union;ITU)、國際記憶卡協會 (Personal Computer Memory Card International Association;PCMCIA)。

站在消費者之角度而言,標準規格之制定可減少其選擇購買何種規格之窘境,似乎是一種有利於整體消費者之制度。然而,從另一個角度來看,一旦某一標準受到產業普遍支持,擁有該標準所需之專利的公司將握有極大的壟斷力量,形成所謂「規格綁架現象」(Hold-Up),倘若沒有相關配套制度,標準規格將造成嚴重的壟斷、不合理或不公平授權金、拒絕授權等衍生問題,反而造成商品價格抬升,衝擊競爭者及消費者之利益。

因此,為避免上述之弊端,對於標準必要專利之授權,即有專利權人必須採取公平、合理、無歧視之原則收取合理專利授權金之要求,亦即所謂FRAND條款(Fair,Reasonable and Non-discriminatory),目的在於追求「壟斷」與「標準」間之平衡點。

二、 日本特許廳發布之標準必要專利授權談判指南

實施標準規格之必要專利(Standard Essential Patents,SEPs)具有高度壟斷力,必須藉由FRAND條款加以調和。然而,FRAND條款只是一個概略式的授權方針,究竟具體內容為何,目前各國實務皆尚在發展中。日本特許廳(JPO)在2018年,對外發布了標準必要專利授權談判指南(Guide to Licensing Negotiations involving Standard Essential Patent,以下簡稱「授權指南」),應注意的是該授權指南僅係整理當前各國之實務看法,並不具有法律上之拘束力。

在授權談判過程中應採行何種方式方符合FRAND條款,JPO在授權指南中提出「善意」與「效率性」兩大原則。並將談判過程區分為五個步驟,分別提出具體之談判建議:

(1) 專利權人提出授權談判之要約

在此一步驟中,JPO認為專利權人應提出相關專利之資料,供實施專利之人進行研究極判斷,且應給予實施專利之人充分之時間進行資料研究,下列情況將容易被認定專利權人具有「惡意」:

  • Ø 在對實施人提出警告函之前,或提出警告函後,就立即提出禁制令請求訴訟;
  • Ø 在對實施人提出授權談判要約前,沒有充分揭露指明 SEP 資料、侵權對照表或提示 SEP 必要性等文件;
  • Ø 要求實施人簽訂保密協議,否則不提供侵權對照表,即使資料不包括機密資訊;
  • Ø 要約時提出規定時間限制,不允許合理時間考慮。

(2) 實施人對取得授權表達意願

在接獲專利權人之談判要約,且收到專利權人提示的專利清單及侵權對照表後,若實施人確認有必要取得專利權人的授權,JPO認為實施人應對於專利權人表達取得授權之意願。若實施人僅口頭表達意願,卻毫無談判之具體準備,仍然會被視為並無談判之意願。JPO認為實施人若有下列事由,將會被認定具有惡意:

  • Ø 即使在繼續使用侵權(或潛在侵權)技術的情況下,沒有說明延遲回應的理由或是對談判完全不回應;
  • Ø 聲明除非先提供所有 SEP 的必要性及有效性根據,否則不會啟動談判;
  • Ø 不合理的延遲談判,例如:持續要求專利權人提供與其他人有關無法公開的保密內容;
  • Ø 持續給予無實質內容的回應;
  • Ø 只因為其他人也還沒有達成授權協議而拒絕取得授權。

(3) 專利權人基於 FRAND 條件提出要約

當實施人以明確表達談判意願時,專利權人應提出符合FRAND條款之授權契約,且須具體說明該契約係如何的符合FRAND條款。授權指南認為下列事由,專利權人將被視為具有惡意:

  • Ø 在提示符合 FRAND 條件前,對表示願意接受授權的實施人提出禁制令請求訴訟,以便在授權談判中作為談判手段;
  • Ø 不管談判正在進行中,向有意願依 FRAND 條件取得授權之實施人的業務合作夥伴發出警告信;
  • Ø 相較於法院裁決和可供比較的授權案例之條款,提出明顯不合理條件的要約;
  • Ø 沒有解釋如何計算授權金,也沒有說明授權要約符合 FRAND 條件。

我們探討了專利權人依據FRAND條款,對實施人提出了具體的授權要約。以下針對此時實施人應如何回應該要約才符合FRAND精神,才不被認定具有惡意。

(1) 實施人基於 FRAND 條件提出反要約

實施人在接到專利權人之授權契約後,通常不會照單全收,會再提出較有利之授權內容。授權指南指出實施人在提出反要約時,不可恣意提出不合理之契約內容,仍然必須符合FRAND條款。因此,在提出反要約時,除了指明授權金計算方法外,實施人還應指出具體根據,證明其反要約是以FRAND 條件進行的,這是為了讓專利權人確定所提出的條款是否合理和非歧視。JPO認為實施人若有下列事由,將會被認定具有惡意:

  • Ø 在專利權人提出基於 FRAND 條件的授權要約後,不以 FRAND 條件提供任何反要約;
  • Ø 根據法院判決和可比較的授權案例之條件相比,提出顯然不合理的反要約,並在談判過程中堅持該反要約;
  • Ø 沒有解釋提出反要約的授權金是如何計算的,也沒有說明反要約是否符合 FRAND 條件。

(2) 專利權人拒絕反要約,透過法院或替代性爭議解決程序

倘若雙方談判並無交集,此時需要透過法院或是其他替代程序(例如仲裁)解決爭端時,JPO指出有些法院可能會認為替代程序較為有效率,可以快速取得結果,因此若有一方主動提出以替代程序解決紛爭,可作為一個其具有善意之指標,當然,拒絕用替代方案也可能會被視為具有惡意。不過,授權指南特別指出以是否接受替代方案作為判斷善意與否之標準,仍有不同意見,該標準較為薄弱。

  1. JPO有特別指出,雖然 FRAND 授權條件必須是無歧視的,但這並不意味著所有被授權人必須以相同的授權費率以獲得授權,而應是認為相同或類似狀況的被授權人應該不可被差別對待。亦即,所謂公平無歧視,並不是要求需要齊頭式的公平,而是採行實質公平原則。JPO指出授權金之高低,可能會因為下列事由而不同:

(1)  授權的性質是獨佔或非獨佔、產品的販賣區域或販賣目的地是否有所限制,均為考量合理授權金時之考慮因素。

(2)  當事者間的談判歷程為決定適當授權金的影響因素之一。

(3)  各個行業都在使用資訊和通信技術,因此有些專利權人會根據終端產品中同一標準技術的特定「用途」而爭論不同的使用費率和金額。

三、 我國目前之發展

如上所述,FRAND條款之具體內容為何,目前各國尚在發展中,很可惜的是,我國法院尚無機會針對此一問題表示見解。目前涉及FRAND條款之案件有兩則:

    1. 智慧法院106年度民公抗字第1號事件:

      本件是Apple公司對高通公司提起消極給付之訴,要求高通公司「不得濫用標準專利進行不合理權利金請求」,然而法院雖然曾針對該案訴訟標的價額作出裁定,但雙方嗣後達成和解而撤告,智慧法院失去一次表達看法之機會。

        2. 最高行政法院105年度判字第403號事件:

          本件起源是Nokia與Microsoft向公平會申請結合時,公平會於准許處分中附加「Nokia未來應遵守FRAND條款」之附款,Nokia認為該行政處分不得附加附款,因此提起訴訟。本件雖然與FRAND有關,但充其量只在爭執「行政處分附附款之合法性」問題,並未討論到「FRAND條款之實質內容」。

          四、 結語

          1. 以實務運作以觀,目前大多是國外公司擁有標準必要專利轉而向我國科技產業要求專利授權之情況。我國之科技公司在接獲到標準必要專利權人之授權要求時,切莫鴕鳥心態的置之不理,否則將被認定為具有惡意,反而給予標準必要專利權人提起訴訟之機會。較為妥當之作法是向標準必要專利權人索取專利之資料文件、請求是當時間進行研讀、要求提供合理無歧視之授權契約、合理的進行授權金談判,並尋求專業律師之協助,降低公司被認定惡意之機會。
          2. 此外,需要提醒的是,專利權係屬地主義,雖然我國法院目前尚未表示其見解,但倘若我國之科技公司在他國有生產、行銷、進口相關商品,則必須要知悉該國法院對FRAND條款之看法,避免標準必要專利權人於該國提起民事訴訟,造成重大損失。
          如果您想知道更多有關專利或智慧財產等法規事宜,歡迎聯絡本所合夥人陳絲倩律師,電子郵件地址為 cchen@winklerpartners.com 與王乃中律師,電子郵件地址為 bwang@winklerpartners.com

          非傳統商標在臺灣的困境

          為因應國際潮流與企業需求,並保障業者營業上之努力成果,民國100年商標法修法並開放任何足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與他人之商品或服務相區別之標識,皆能成為本法註冊保護之客體[1]。故而,商標法第18條第1項明定:「商標,指任何具有識別性之標識,得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式所組成」。由此,實務上將商標分為兩大類,分別為最常見由文字、圖形或記號組成的「傳統商標」以及可由顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式組成的「非傳統商標」。

          然而在申請前述「非傳統商標」時,我們觀察到主管機關智慧財產局往往會以較保守的態度認定「非傳統商標」即欠缺先天識別性,一概提出核駁理由先行通知書,要求申請人提供實際使用態樣及具有後天識別性之證據始得註冊。智慧局這樣的做法無非是依據〈非傳統商標審查基準〉之規定,認為有關各種型態之非傳統商標其較之傳統商標,更欠缺先天識別性,一般消費者通常不會將「非傳統商標」視為區別商品或服務來源的標識,而會將其視為商品的本身、提供商品實用的功能、裝飾性的形狀圖樣或行銷手法。但事實真的是這樣嗎?請試想當同樣一個平面商標將它立體化成為一個立體商標時,二者誰令消費者更有印象?似乎是立體商標讓消費者更有印象,那不證明立體商標較具識別性?或者當商品包裝很罕見特別時,消費者會不會認為它來自於特定的來源? 智慧局直接且一概的認定「非傳統商標」很難被消費者認識為商品來源之標識,因此不具先天識別性的作法明顯與〈非傳統商標審查基準〉2.2識別性中規範之「不論商標型態如何,非傳統商標識別性判斷的標準與傳統商標並無不同」有所出入,亦有逾越商標法第18條「商標,指任何具有識別性之標識」規定之虞。換言之,任何型態之商標,只要具有識別性即為已足,不應因為其為傳統商標或非傳統商標而有不同的判斷標準。以下以智慧財產法院99年度行商訴字第147號行政判決例示說明:

          在美商可口可樂公司所申請「美粒果」飲料瓶立體商標一案,智慧局以美粒果瓶身之商標圖樣為「一般習見常用於飲料或酒等液態食物之容器,以之作為立體商標指定使用於飲料、果汁等商品,尚不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識,並得藉以與他人之商品相區別」為理由認定該立體商標不具先天識別性而予以核駁。對此可口可樂公司不服遂提起行政訴訟,並指出該商標主在強調瓶身上半部外觀及尺寸如剝皮之柳橙其獨特創意,市面上也沒有類似造型的瓶身,確實能與其他飲料相區別,應為具有先天識別性的標識。本案法院首先說明判斷商標或服務標章是否具備「識別性」,應立於一般消費者之立場,依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察,並綜合其使用方式、實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌。再者,法院認為本件商標圖樣瓶身上半段為圓弧曲線形,外觀恰似一剝下外皮之柳橙,與主要商品柳橙汁相呼應,並肯認因瓶身上半段顯然已具相當識別性,所以智慧局應予以註冊。從這個案例,我們可以了解到「非傳統商標」並非當然不具先天識別性,法院亦先就其先天識別性加以審查。然則,智慧局在審查「非傳統商標」之申請時卻未對該商標是否具先天識別性作實質的審查,反而一昧逕指其缺乏先天識別性,對相關欠缺識別性之判定亦未提出任何佐證,與傳統商標之審查標準大相逕庭,此等明顯的差別待遇正是目前我國「非傳統商標」在申請時所遇到的最大困境。

          相較於我國,美國商標型態之分類雖與臺灣不同,但針對非語言商標之先天識別性判斷仍有方法可循。1977年美國關稅暨專利上訴法院於 Seabrook Foods, Inc.v. Bar-Well Foods, Ltd.一案所採用針對非傳統商標先天識別性之判斷上,要檢視:(一)該設計或形狀是否是普通、基本的形狀或設計;(二)在特定商品領域裡,該設計或形狀是否獨特、罕見;(三)是否僅為該類商品常用或周知的裝飾的改良,而消費者也只看作裝飾[2]。這樣的作法很值得我國參考,以前揭美粒果立體商標案而言,智慧局在接到美粒果立體商標之申請時,應先探究在各類飲料商品中是否有近似的瓶身設計,再對消費者是否會認定該瓶身係提供自特定來源進行有效調查,才來決定該瓶身是否具先天識別性。筆者衷心期盼我國能利用相類似方法對「非傳統商標」之先天識別性進行客觀的判定,而非一概否定其先天識別性,始能維持審查之公平性並使「非傳統商標」更為消費者所熟悉。

          今已註冊之「非傳統商標」數量不多,然「傳統商標」及「非傳統商標」識別性之判斷標準依商標法第18條及〈非傳統商標審查基準〉2.2識別性之規定應無不同,智慧局不應因「非傳統商標」非一般大眾所熟知之商標型態,即主觀的認定其不具先天識別性。識別性之判定應個案認定,須著重於該標識是否能讓相關消費者認為所見商品或服務係來自特定業者,我國雖已明文規定商標得以多種態樣呈現,但在審查時仍以過於嚴苛的標準進行識別性的判定。智慧局這樣的做法很可能逾越了商標法第18條的規範,也同時抑制了「非傳統商標」發展的可能性。未來主管機關應減低對「非傳統商標」審查之差別待遇,始能落實商標法第18條順應國際趨勢及保障業者努力成果之意旨。

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          本文章由資深顧問顏嘉利及智財法務實習生闕靖軒共同撰述。


          [1]非傳統商標審查基準 前言

          [2]洪淑敏,「國外非傳統商標之審查」,商標法制與實務論文集,第 153 頁,經濟部智慧財產局,

          民國 95 年 6 月。

          「位置商標」法律問題初探(下)

          上篇我們簡介位置商標的概念和國外案例(請參考「位置商標」法律問題初探 (上)),以下本文將著重在位置商標的申請及審查實務進行討論。

          一、如何提出位置商標的申請?

          先看看我國的註冊成功案例:

          (圖片來源:TIPO)

          1. 商標名稱:Superdry 極度乾燥 しなさい Label
          2. 註冊號數:註冊第103014064號
          3. 商標描述:本件為位置商標,由標示於衣著拉繩尾端之含有Superdry 極度乾燥 しなさい字樣之橘色標籤所構成。虛線部分不屬於商標之一部分。

          (一)商標圖樣以虛線及實線表現商標在商品上的相對位置

          申請位置商標時,申請人應於商標圖樣中以實線劃定商標內容,並以虛線表示商品或服務相關物件,藉以表現出位置商標使用於商品或服務相關物件的位置。商品或服務相關物件等,不屬於權利主張範圍的部分,應以虛線表示。

          (二)於商標描述中,說明商標型態、商標內涵

          在商標描述中,申請人應指出非傳統商標所屬型態,例如「本件為位置商標,…」。另外,如果能說明商標於商品或服務的使用情形及使用方式,可更清楚表現商標內涵。

          (三)是否適用商標法第29條第3項規定而聲明不專用?

          商標圖樣中的虛線區域不屬於商標之一部分,無須聲明不專用。而以實線表示的部分為商標權利範圍,如果該部分包含不具識別性或具功能性部分,應屬有致商標權範圍產生疑義之虞的情形,須聲明不專用或改以虛線表示。

          二、位置商標的申請困境

          (一)標識是否具有識別性?

          位置商標如由簡單的圖形、線條或單一顏色所構成,容易被視為裝飾性圖案、防偽標籤等,消費者很難在第一時間注意並認識到它是一個商標。

          舉例而言,好菇道公司曾將其菇類產品的外包裝,在我國申請註冊為位置商標,該商標描述為「位於長方形透明包裝袋左右兩側的各3條白、綠、白直線,且以1:6:1比例,相互對稱排列」。智慧財產局商標審查員認為,商標整體給消費者的印象只是裝飾圖樣,而非識別來源的依據,因此,駁回其商標申請。

          申請註冊位置商標時,申請人應盡量提供大量實際使用證據,藉以證明該位置商標經過大量使用後,已取得後天識別性,即消費者已經可以將其作為商標,辨識出商品或服務的來源。

          (二)標識有無與其他商標合併使用之情形?

          如上所述,位置商標通常須透過大量使用證據,來證明消費者已經能夠認識其為識別商品來源之標識,取得後天識別性。如果遇有位置商標與其他商標合併使用之情形,則難以區別消費者所認識識別來源之的標識,是其他的一般商標,抑或所主張的位置商標。就不容易主張位置商標本身已經取得後天識別性。

          在shoe device商標申請案中,申請人欲申請的位置商標為「指定使用於鞋幫外側的X圖」,實際使用於鞋子時,鞋上還有其他識別性較高的外文字樣「MUNICH」、註冊商標「MUNICH & device」,對比之下,鞋身兩側的X圖比較像是裝飾性的圖案。因此,最後shoe device商標被認定不具有識別性,而遭駁回。

          好菇道公司的商標申請案中,也遇到相似的問題,欲申請商標為「綠白相間的3條直線,位於商品包裝袋的左右兩側」。智慧財產局審查員指出,由於包裝袋上還有中文字樣「好菇道」、「HOKTO/TheKinoko Company and device」商標、「HOKTO and device」商標等,在合併使用的情形下,系爭位置商標極容易被視為裝飾性圖樣,而非識別來源。

          在申請位置商標時,申請人應特別注意有無與其他商標合併使用,若有,通常會被要求提供更多證據,以證明排除其他合併使用商標後,欲申請的商標仍具有識別性。

          三、未來發展

          現階段關於位置商標的討論,主要仍集中在申請階段,特別是取得識別性,以獲准註冊的問題。又因位置商標獲准註冊的案例仍稀少,也因此罕見商標侵權爭議。一般人對於商品的位置特徵是否經註冊取得位置商標之權利,警覺性遠比傳統商標低。在認定位置商標之侵權時,判斷標準是否與傳統商標有所不同?如何認定商標近似?未來位置商標將如何發展,實務如何因應,值得我們繼續觀察。

          如果您想知道更多有關商標或智慧財產等法規事宜,歡迎聯絡本所合夥人郭建中律師,電子郵件地址為 gkuo@winklerpartners.com

          本文章由吳彥儀律師、法務專員游逸倩及智財法務實習生簡弈嵐共同撰述。

          「位置商標」法律問題初探(上)

          企業為求形塑獨特的品牌印象,發展出各種多樣豐富的呈現方式。商標,為品牌的第一門面,兼具傳遞形象和識別來源的功能。隨著傳播媒體發展日新月異,商標不再僅限於平面的文字、圖形,越來越多企業採用立體、動態、聲音或氣味等不同形式,以樹立其獨特品牌標誌。例如,Christian Louboutin的紅底鞋,即是以Pantone 18.1663TP的紅色指定使用於高跟鞋底,申請註冊為位置商標,因消費者看到紅色的高跟鞋底時,即可聯想起Christian Louboutin的品牌,具有相當識別性。此種圖樣因出現在特定「位置」而產生識別性的商標,即屬位置商標。

          多數的位置商標來自商品的裝飾性、說明性及功能性特徵,起初並不是權利人有意作為商標之用,只是在經過廣泛的市場使用以後,逐漸成為消費者識別商品服務來源的依據。為了維護品牌的形象與利益,不讓其他不肖業者有可乘之機,於是開始尋求法律上的保障。以下我們再來更深入地討論位置商標。

          一、何謂位置商標?

          我國《非傳統商標審查基準》對於「位置商標」的解釋為:「傳統平面文圖商標或新型態的顏色、立體商標均可能施用於商品或服務的特定位置,若該位置為商標識別的重要特徵,其文圖、顏色或立體形狀未施用於該特定位置,可能會喪失其指示商品或服務來源的功能,即具有位置商標的性質」。易言之,位置商標最大的特色在於,其必須於特定位置呈現始具有識別功能,「位置」乃辨識來源的必要特徵。

          一般而言,判斷商標的申請註冊是否有混淆誤認之虞,商標位置並非考量因素之一。然而,由於位置商標脫離特定位置將會喪失其識別性,權利人只能在該標誌置於指定位置時主張權利,換言之,如果他人於指定位置以外使用相同或近似的標誌,原則上權利人不得主張構成權利侵害。

          二、為什麼要申請「位置商標」?

          位置商標所在的特定「位置」為商標取得識別性不容忽略的關鍵。以下以Adidas三線標為例,說明位置商標申請上的優勢。

          如果將三線標以位置商標型態申請註冊,Adidas只要證明三條平行線使用在某固定位置上有識別性即可,例如:消費者可藉由鞋的鞋幫位置或是衣服肩線至手臂處的三線標,判斷為Adidas的商品。相對而言,申請註冊為傳統的圖形商標,就必須提供更多的客觀事證,以證明三線標即便單獨呈現,亦具有識別性。在後者情形下,商標取得識別性的門檻變得較高,此時,限於指定位置的位置商標較傳統圖形商標更具有簡便的優勢。

          基於這個原因,將三線標作為位置商標較容易取得商標註冊。事實上,Adidas在歐盟就為三線標申請註冊了好多個版本的位置商標,包含在鞋子、褲、衣、帽等商品上(如下圖所示)。

          (圖片來源:EUIPO)

          三、位置商標的國外註冊案例

          常見的位置商標通常為「特定位置」與「圖形」、「顏色」、「立體」及「連續圖案」所構成的聯合式商標。以下列舉「位置商標」的國外註冊案例:

          (一)位置與圖形之聯合式商標

          德國萬寶龍鋼筆(EUTM 003014446)

          (圖片來源: EUIPO)

          Adidas三線標商標(EUTM 003517646)

          (圖片來源: EUIPO)

          日本日清杯麵 (JPO Reg. No. 6034112)

          (圖片來源:JPO)

          (二) 位置與單一顏色之聯合式商標

          法國 Christian Louboutin紅底鞋(EUTM 008845539)

          (圖片來源: EUIPO)

          日本Kyocera 陶瓷刀(JPO Reg. No. 5918807)

          (圖片來源:JPO)

          (三)位置商標與立體商標之聯合式商標

          義大利Cantina Zaccagnini紅酒(JPO Reg. No. 6056855)

          (圖片來源:JPO)

          因為具有與他種類商標任意結合的特性,想像上,位置商標的態樣可以非常多元,最普遍的類型為位置與圖形結合之商標,其他還有位置與顏色、立體商標結合之商標。值得注意的是,顏色商標雖亦為商標法容許註冊的類型,惟欲憑藉單一顏色取得註冊,往往因識別性不足的問題,有相當困難。然而,在單一顏色外,再加入「位置」這個元素,可以提高識別性,此種由單一顏色與位置組成之商標,似提供突破此困境的可能。

          四、小結

          隨著商標型態的多元發展,我國商標法也將位置商標納入保護規範,為原本無法藉由傳統商標取得保護的標識,覓得了生存空間。下篇文章將進一步討論位置商標的申請及審查實務。

          如果您想知道更多有關商標或智慧財產等法規事宜,歡迎聯絡本所合夥人郭建中律師,電子郵件地址為 gkuo@winklerpartners.com

          本文章由吳彥儀律師、法務專員游逸倩及智財法務實習生簡弈嵐共同撰述。

           

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