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外國公司什麼時候必須在台灣設立分支機構-營業(一)

by Chen Hui-ling

公司法相關規定

我國公司法第371條規定:「外國公司……非經認許,並辦理分公司登記者,不得在中華民國境內營業」,同法第386條規定:「外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業,未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時,應……申請主管機關備案」,次處所謂的「申請主管機關備案」,亦即申請設立「辦事處」之意。因此,如果一個外國公司想要在我國境內營業,必須先在我國設立分公司;但是,若其並無意在中華民國境內設立分公司營業,但有需要派其代表人在我國境內為業務上之法律行為時,仍應先申請在我國設立辦事處之後,才可以在我國為業務上的法律行為。

根據公司法第377條,外國公司準用公司法第19條之規定:「未經設立登記,不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者,行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金,並自負民事責任……並由主管機關禁止其使用公司名稱」。則,如果一個外國公司未依法在我國先設立登記分公司,就逕以該外國公司之名義在我國營業,或未依法在我國先設立辦事處,就派人在我國為業務上之法律行為時,就會違反公司法第19條,該違法行為之自然人,不僅需要自己負擔該營業或業務上法律行為之民事上法律責任,甚至還會受到刑事的罪責處分。因此,外國公司若未設立分公司或辦事處,就在台灣營業,或為業務上之法律行為,其後果可謂十分嚴重。然而,究竟什麼是「營業」?什麼又是「業務上的法律行為」呢?

台灣高等法院曾有判決說明:「由上開公司法第三百七十一條、第三百八十六條之規定可知,條文已明確禁止未經我國認許及辦理分公司登記之外國公司,不得在我國境內『營業』;無意在我國設立分公司『營業』之外國公司,可報明法定事項申請主管機關備案派其代表人為『業務上之法律行為』……未備案者不得設立『代表人辦事處』。對『營業』『業務上之法律行為』,已有不同層次之區隔甚明」(台灣高等法院92上易2625 刑事判決)。該高等法院之判決認為外國公司在我國可能進行的「營業」與「業務上之法律行為」,係位於兩個不同的層次的行為,「營業」係層次較高,較為繁複的商業行為,而「業務上之法律行為」只是層次較低,因為某種特定目的,偶而為之的商業行為。

以下分別就這兩個不同層次的「營業」與「業務上之法律行為」,透過台灣法院的幾個實際判決案例分析,提供外國公司在台灣進行商業行為時之參考。

營業(經營業務)

一、實務上判斷原則

觀察我國法院對於公司法第19、371、386條之相關判決,可以歸納出實務上,法院對於「營業」的定義,有以下幾個判斷因素,應綜合審酌之。

  1. 整體觀察原則
    首先所謂營業,應從該商業行為之整體而觀,而不能單從契約簽約地點,做為其是否係在我國為營業行為之認定,而應該觀察其整體的商業行為,綜合判斷之。
  2. 與公司業務項目相關
    所謂營業,必須與該外國公司預定經營之營業項目有關。
  3. 持續性
    所謂營業,應為經常性之社會活動,並以反覆執行同種類之行為為其主要目的者而言。
  4. 固定性
    營業除了要有上述繼續反覆實施追求之持續性外,並且應有固定性。而此固定性,主要應係指有固定的營業模式與場所。
  5. 僱用員工
    如果外國公司在我國雇用員工,從事商業行為,顯然其進行之商業行為有一定之持續性與固定性,因此是一個重要的參考因素。

二、台灣高等法院92上易2625 刑事判決

香港A公司在香港從事商業授權業務,被告甲為香港A公司之負責人。A公司並未在台灣設立分公司,但被告甲以香港A公司名義,在一家台灣B公司位於台北市之辦公室內辦公,並雇用員工,在台灣從事卡通人物造型之著作權授權業務,並在各類商業雜誌刊登廣告、舉辦授權造型發表會,及透過其員工推展招商業務,陸續招攬台灣廠商簽訂授權合約,並由員工負責前開台灣廠商造型樣品及圖稿轉送、售後服務及電話聯絡事宜。

雖然本件被告甲主張,香港A公司授權契約之簽約、履行義務均非在台灣進行,而係在香港或日本為之,但高等法院首先指出,所謂之營業,應從該商業行為之整體而觀,不能單從契約最後簽訂完成地點,做為其是否係在我國為營業行為之認定;高院並繼續指出「關於是否經營業務,舉凡在我國之業務接洽、討論、聯繫、議價、價金支付、匯款、售後服務等均應一體觀之」,亦即必須由各個方面整體地觀察,而不能以單一的因素來判斷。

高院判決認定,香港A公司未在台灣設立分公司,即在台灣雇用員工,員工名片地址皆與台灣B公司辦公室地址相同(顯然在台灣設有固定營業場所);而香港A公司為何要有那麼多人(員工)持香港A公司之名片對外接洽,足見其業務量頗大,且香港A公司確有在台灣招攬客戶簽訂授權合約,每年之授權金從新台幣十餘萬元至數百萬元不等之事實。因此綜合整體地觀察,一個於我國未設立分公司之外國公司,其竟可僱請那麼多人作其手足擴充活動能力,各種作業、聯繫、價金支付均是在我國完成,若只因其該等行為之簽訂契約完成地點係在香港,即謂其不是在我國營業,並無道理。因此本件高院判決認定,顯然香港A公司在我國之該等行為要屬營業無疑。

在本案中,高等法院首先樹立了整體觀察原則,繼而具體指出「舉凡在我國之業務接洽、討論、聯繫、議價、價金支付、匯款、售後服務等均應一體觀之」,可謂是一個十分重要的參考判決。本案中,香港A公司在台灣固定使用台灣B公司之辦公室做為固定的辦公場所,又雇用台灣員工,持續反覆執行同種類香港A公司營業項目中之授權商業行為,可謂均已符合前述各項成立「營業」行為之判斷因素,因而構成營業,應該無疑。

三、台中地方法院102金訴字6 刑事判決

英商C投資暨風險管理有限公司(”英商C公司”)未在台灣辦理分公司設立登記,亦未依法經行政院金融監督管理委員會(”金管會”)為經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之許可。被告乙承租位於臺中市之房屋,作為英商C公司之辦公處所,並以英商C公司名義在台灣招攬客戶,從事招攬期貨交易人從事期貨交易,以接受委託書並收取佣金或手續費等方式,代客戶操作外匯保證金交易之業務,並負責提供外匯買賣之分析及諮詢。

台中地方法院認定,經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業,須經主管機關之許可並發給許可證照,始得營業(期貨交易法第82條)。英商C公司既未經金管會許可,並取得執照,被告乙即在台灣以英商C公司名義從事招攬期貨交易人從事期貨交易,違反前述期貨交易法之規定;而其未在我國設立分公司,即租賃辦公室,做為固定營業據點,從事其預訂之期貨交易事業,又係違反公司法第19條之規定。

經營期貨、證券投資信託及顧問……等相關事業,均須先經金管會之許可並發給證照後,方得營業(期貨交易法、證券投資信託及顧問法);任何人非經稱金管會之核准或申報生效後,亦不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之業務(境外基金管理辦法)。外國公司未設立分公司,且未經金管會許可或核准,即在我國境內從事期貨、證券投資信託及顧問相關事業,或銷售境外基金……等,為目前在我國實務上,外國公司違反公司法第19條的最多案例之一種類型。

本案中,期貨與外匯保證金交易業務為英商C公司之營業項目,被告乙明知英商C公司並未在台灣設立分公司,卻以英商C公司名義在我國租賃辦公室,持續經營需要經過金管會許可核准之業務行為,其行為應該已經構成為營業,而違反公司法第19條之規定。

四、高院 104 上字1036 民事判決

香港D公司未在我國設立分公司,被告丙為香港D公司之董事,其以香港D公司計劃增資取得中國E公司之股份,而成為控股公司之理由,在我國募股,出售香港D公司增資後之股票。

台灣高等法院判決認為,首先公司法第266條以下關於增資發行新股之規定,乃對於在我國已登記公司及經認許之外國公司,申請在我國發行增資後新股時,才有適用。若是外國公司在其所屬登記國,增資後發行新股,則非上開規定所規範之對象。再者,香港D公司在我國僅係招攬台灣之投資人,投資取得其增資後在香港發行之新股,而成為香港D公司之增資股東,而並非在我國從事營業行為。

若由整體觀察原則來檢視,首先公司增資發行新股,性質上並非在經營其公司業務,因此本件香港D公司發行新股,並非營業行為;既然如此,應該無須再檢視其行為是否有持續性、固定性等因素,而即可以判斷其並非營業。

以上討論了我國法院實務上對於所謂「營業」之判斷原則,後續在外國公司什麼時候必須在台灣設立分支機構-從事業務上法律行為(二)乙文中,將再繼續討論實務上就「業務上法律行為」之見解。

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