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Tag Archives: 公平交易

可以使用名人形象特徵推銷嗎?

有鑑於名人光環之話題性及所形成之聚焦效果,許多業者均會請名人代言其產品或服務,以大量增加曝光機會,並促進銷量。惟請名人代言的代言費用高昂,亦讓業者卻步。為節省費用,是否得利用名人之形象特徵拍攝廣告呢?例如:模仿林志玲獨特的娃娃音發聲製作廣告配音推銷產品,或是製作擁有林書豪「林來瘋Linsanity」髮型特徵及球衣背號17號的卡通動畫宣傳產品。此一作法,是否即能達到形成話題性,又無須支付代言費的預算控制效果呢?是否會有相關的法律責任呢? Right of Publicity 美國法制下之「Right of Publicity」(或稱個人公開權、個人身分商用權或形象權),係指權利人得禁止他人未經同意,將其姓名、肖像、姿態、聲音或其他個人形象特徵進行商業利用,並得控制其使用而從中獲利之權利。我國雖無直接相應之權利,惟實務上均已肯認侵害肖像權,即是侵害人格權法益,而得依民法請求相關損害賠償。因目前實務似無具體案例探討侵害其他形象特徵之情形,本文擬參考既有肖像權相關判決,試論利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵拍攝廣告可能之法律風險如下。 可能之民事法律責任 按民法第18條第1項規定:「人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之。」民法第195條第1項亦規定:「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。」據此,智慧財產法院101年度民著訴字第19號民事判決,於論述肖像權之保護時,參考美國法公開權(Right of Publicity)之概念,認定肖像權於商業使用之公開權,因具有商業價值,除具人格權外,亦含有財產權性質。侵害人為自己利益,未經同意擅自利用權利人之姓名或肖像等,即構成公開權之侵害。並解釋肖像權係個人對其肖像是否公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利,具有人格利益,因此認定肖像權屬於民法第18條之「人格權」,亦屬於民法第195條第1項之「其他人格法益」,而受保護。 依前揭判決之見解,肖像權係個人對其肖像是否公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利,具有人格利益,且肖像權於商業使用之公開權,因具有商業價值,除具人格權外,亦含有財產權性質。則名人對其賦特色並具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵,應亦有權決定是否自主公開,並對於其商業使用之公開與否具有支配權,而應認定屬於民法第18條之「人格權」,及民法第195條第1項之「其他人格法益」。 是以,未經名人同意,即以名人具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵,拍攝廣告推銷其產品,即可能侵害該名人之人格權及人格法益,該名人得依民法第18條之規定,請求停止侵害行為。如情節重大者,亦得依民法第195條第1項,請求精神上之慰撫金。所謂情節重大,法無明文,實務上未有定論,惟依前揭判決及臺灣台北地方法院96年度訴字第2645號民事判決之見解,倘被害人為公眾人物,因其肖像本身即具有一定之經濟上價值,未經同意即將其照片供作營業上使用,當屬情節重大無疑。 另因名人具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵,具有商業價值,亦含有財產權性質(參見智慧財產法院101年度民著訴字第19號民事判決及105年度民著訴字第38號民事判決),故得依民法第184條第1項前段,「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任」之規定,請求財產上之損害賠償。又,由於以財產權侵害定性理解個人身分商用權之侵害,就如同未經他人同意,就使用他人的財產對自己為有利之使用,此時行為人使用他人財產所獲得之利益,在經濟利益歸屬上,即當屬該他人所有,卻為行為人所受益,亦可透過不當得利之制度加以調整返還(參見臺灣台北地方法院96年度訴字第2645號民事判決及智慧財產法院105年度民著訴字第38號民事判決)。 可能之公平交易法責任 再者,利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告,是否可能構成違反公平交易法第21條或第25條之規定?台北高等行政法院89年度訴字第3144號行政判決認,廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之情事,應以交易相對人之認知,並就廣告整體內容判斷之。又依臺灣高等法院96年度重上字第323號民事判決之見解,若廠商未經名人授權,於廣告上使用名人肖像,足以消費者誤認該名人為其公司之代言人者,顯違反公平交易法第21條「廣告真實」之法理。是以,如以廣告整體內容整體觀之,廠商利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告,可能使消費者誤認該名人為該廠商代言,則該廣告即有違反公平交易法第21條之可能,如有其他欺罔或攀附商譽之情事,則亦有可能違反公平交易法第25條之規定。 建議 綜上,目前實務雖未有相關判決討論利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告之相關法律問題,惟依照現有有關肖像權之判決,應肯認該等形象特徵,亦為民法上應受保護之人格法益,且具財產性質,如遭受侵害,應得請求慰撫金及損害賠償。另未經名人授權而製播之廣告,亦可能有公平交易法不實廣告及違反公平競爭之問題,故廠商仍不得為節省成本,而採取此便宜措施。 如果您想知道更多有關個人公開權、個人身分商用權或形象權等法規事宜,歡迎聯絡合夥律師譚璧德,電子郵件地址為 pdernbach@winklerpartners.com 及許綾殷律師,電子郵件地址為 lhsu@winklerpartners.com。

網紅需要揭露與使用產品廠商間之關係嗎?- 披著「分享」外殼的「廣告」

網紅或名人置入性行銷 網紅的一舉一動現已成為時下關注的焦點,但「理科太太」近來因產品使用分享而成為第一位因「廣告」行為被處罰的網紅,亦使人不得不反思,當網路分享文或影片已經成為一種行銷手法時,消費者要如何判斷這些網紅們的文章或影片,是出於中立角色提供使用心得嗎?還是,源自於網紅與產品廠商的合作宣傳?當網紅與名人分享文實際上為無痕模式的廣告宣傳時,消費者之權益及市場之交易秩序該如何受保障呢?本文將從法律角度,進一步探討這些問題。 美國法下之Disclosure of Material Connections 美國就此新興商品推廣模式,特別於西元2009年修正「廣告使用推薦與見證指南」(Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising),將「社交媒體」上的產品/服務分享及評論,納入管制範圍。其中,若心得分享者與商品/服務提供者間具有之利益關係,可能影響其評價的可信度時,則該心得分享者即必須揭露該等關係之存在(Disclosure of Material Connections),例如,於社群媒體貼文中,得以#ad, #sponsored之方式,標註該分享文之性質,且商品/服務提供者亦有責任確保該等揭露義務之履行。惟此一揭露要求,在我國是否亦有相同之規範及適用呢? 我國規範下之薦證者與廣告主利益關係之揭露義務 我國目前法規就網紅與名人分享生活經驗並無特別規範,惟如該等分享涉及其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果時,即可能落入公平交易法所規範之「薦證廣告」範圍。 「公平交易委員會對於薦證廣告之規範說明」(下稱「薦證廣告說明」),開宗明義即說明,「薦證廣告」除了典型之名人代言廣告外,尚包含一般消費經驗分享。且公平交易法所規範之「薦證者」,指對於商品/服務反映意見,或親身體驗結果之人或機構,因此,從知名公眾人物、專業人士/機構,到一般消費者,均可為「薦證者」。是以,若網紅或名人分享生活體驗與感想,涉及廣告性質,而有影響交易秩序與消費者利益之可能時,即受公平交易法之規範。 蓋粉絲或消費者之所以追隨網紅與名人之喜好與推薦而購買商品或服務,係信賴其親身體驗之結果。若得知網紅與名人係免費取得廠商提供之產品或服務,或有其他利益關係而使用該商品/服務時,即可能影響其進行消費之意願。 依「薦證廣告說明」所闡釋之「薦證廣告真實原則」,若薦證者和廣告主間有「非一般大眾可合理預期之利益關係」者,廣告主應充分揭露。否則,依個案情形,該等廣告即有可能因對於與商品/服務相關而足以影響交易決定之事項,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵,而違反公平交易法第21條之規定,或可能違反公平交易法第25條不公平競爭之概括規定。 再者,「薦證廣告說明」第五點特別對「利益關係之揭露義務」加以規定,直接例示說明,以社群網站推文形式(包括網路部落客推文,以及論壇發言等方式)呈現的薦證廣告,如薦證者與廣告主間具有「非一般大眾可合理預期之利益關係」,而未於廣告中充分揭露,且足以影響交易秩序者,涉及違反公平交易法第25條不公平競爭之概括規定。 所謂「非一般大眾可合理預期之利益關係」,以「三星寫手門事件」為例,台灣三星電子股份有限公司(下稱「三星公司」)曾利用寫手假裝為一般網友在留言板或部落格上,張貼新產品評測結果,消毒三星產品的負面消息,並比較跟突顯競爭對手產品的缺點。因消費者於網路留言板或部落格上所預期取得者,乃一般消費者之意見與推薦,故其顯然無法合理預期貼文者與廠商間有利益關係。因該等事實之隱匿,嚴重影響貼文內容的可信度,且因三星公司長期以該手法進行操作,故公平會後重罰三星公司新台幣1000萬以為警惕。 網紅與名人應適時揭露「非一般大眾可合理預期之利益關係」 為了保持「中立客觀」印象,增加其貼文之可信度,網紅與名人推薦產品或服務時,常會淡化其與產品/服務廠商間之利益關係。惟當薦證者與產品/服務廠商間具有利益關係時,這些文章/照片/影片已脫離「純粹使用者經驗分享」,而染上廣告色彩。此之所以公平交易法特將知名公眾人物或一般消費者之經驗分享,亦納入「薦證廣告」之範圍,並要求其揭露與產品/服務廠商間之「非一般大眾可合理預期之利益關係」。 因目前許多消費者皆習慣追隨網紅與名人之消費喜好,來購買產品或使用服務,若網紅與名人未揭露自己與廠商之利益關係,例如部落客未揭露自己乃免費取得新產品,而撰寫有利該產品之評測或評論,一般消費者可能因信賴該部落客「中立客觀」之判斷選擇,而跟隨購買該產品。依個案具體狀況,若隱匿該等利益關係之行為,非一般大眾可合理預期,且足以影響交易秩序者,則該部落客可能須與廠商並受公平交易委員會之處罰;若其明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞,而仍為薦證者,則亦可能須連帶與廠商負民事損害賠償責任。 是以,為降低可能之法律風險,並維持粉絲之信賴度,網紅與名人應審慎揭露與產品/服務提供廠商間,非一般大眾可合理預期之利益關係。 如果您想知道更多有關廣告、薦證廣告或公平交易等法規事宜,歡迎聯絡合夥律師譚璧德,電子郵件地址為 pdernbach@winklerpartners.com 及許綾殷律師,電子郵件地址為 lhsu@winklerpartners.com。

劇名的保護 (下)

上篇裡,作者研究台灣智慧財產相關法規提供的保護,但是如果劇名沒有商標註冊,還可以享有怎麼樣的保護? 如果一個劇名沒有註冊為商標,是否仍有機會成為商標法保護之標的? 商標法第30條第1項第11款明文規定商標「相同或近似於他人著名商標或標章,有致相關公眾混淆誤認之虞,或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」,不得註冊。又,根據智慧局發布的「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」第2.1.2點所示,該條文前段所稱的著名商標「應包括註冊及未註冊之著名商標,換言之,即使據爭商標為未註冊的著名商標,仍可成為第30條第1項第11款規定保護之客體。」因而,國內外知名影劇名稱若沒有在台灣註冊為商標,卻能證明它在台灣著名,是否可以主張為著名商標而受商標法保護? 早期我國商標審查實務,包含智慧局與行政法院多認為,縱使某一電影或電視劇相當知名,若其劇名未註冊為商標,仍應提出劇名使用在周邊商品或服務的證據,不能單純以高票房或高收視率為理由,用影視圈的知名度推導出該劇名也是著名商標。換言之,未註冊為商標之劇名,如果沒有販賣周邊商品、將觸角延伸到節目播送以外的商品或服務,那無論一齣電視劇多麼家喻戶曉,在過去都無法以「著名戲劇名稱」直接被認定為著名商標。 開啟台灣韓流新紀元的經典韓劇《大長今》,即為前述商標爭議類型的經典案例。2004年,台灣的第三人唐姓業者,在《大長今》於台灣首播的三個月後,即以「大長今」申請商標註冊,指定使用在中藥材、清潔用品、膳食、蜂蜜、人參茶、藥膳零售、美容服務……等,橫跨第3、5、29、30、32、35、44類之商品或服務。舉其中上訴至最高行政法院者為例:唐姓業者之「大長今」商標指定使用在35類的藥膳零售等多項服務提出申請,首先被智慧局以舊商標法第23條第1項第12款[1]相同於著名商標「大長今」且有致公眾混淆誤認之虞核駁,經歷訴願駁回、上訴後原處分撤銷、再審查又核駁、訴願又駁回、向智慧財產法院上訴後駁回、到2011年最高行政法院亦駁回其上訴,案件定讞。 唐姓業者被核駁之諸多「大長今」案件中,台北高等行政法院[2]和智慧財產法院[3]相關判決皆認為,判斷「大長今」是否為著名商標,並非單純看該劇在台灣的知名度而定,應該以「大長今」是否作為商標使用在具體商品或服務的證據為斷。例如智慧財產法院99年度行商訴字第232號判決就指出:「『大長今』3字起初雖作為戲劇節目名稱使用,惟由於備受韓國與我國的觀眾歡迎,韓國MBC電視台及我國八大電視台、華亞國際傳播股份有限公司均將據以核駁商標圖樣中『大長今』之韓文及漢字廣泛使用於眾多周邊商品,並積極促銷,藉此吸引喜愛『大長今』韓劇的消費者樂於購買。」由文中「起初雖作為戲劇節目名稱使用」一句,可推知法院原先並不認為知名劇名本身即可認定為著名商標,而是加上「廣泛使用於眾多周邊商品」這個條件才予以認可。 從判決結果看來,若非當事人檢附了諸多販售養身酒、玄米飲品、人蔘米、醬油、水餃、圍裙、裝飾品的網頁資料和商品型錄,證明早在系爭商標申請日之前,「大長今」的韓文與漢字早已基於行銷之目的作為商標廣泛使用,該知名韓劇「大長今」亦無被認定為著名商標之可能。現在真正的問題在於,如果權利人尚未開始將劇名使用於周邊商品或服務上,其劇名是否依然可以受到商標法的保護? 近年來隨著影劇創作的蓬勃發展、國際市場的密切交流,商標主管機關也開始認知到影視工業背後的巨大商機,並逐漸正視劇名對於賣座電影和當紅劇集的重要性。一部電影或劇集的誕生,從發想、製作、行銷到取得成功,從沒沒無聞到廣受歡迎的一系列過程,背後是多少人力、物力、財力等資源的交融與合作;一旦票房開出紅盤、取得極高的收視率或點擊率,透過媒體的推波助瀾而在一夕之間人盡皆知,其劇名非常容易遭致他人搶註商標,無聲無息間就被侵蝕了累積多時的智力與勞動成果,讓搶註人輕易坐收漁翁之利。 為了防堵以上情況,擴大保護著名劇名的相關權益,智慧局2008年12月31日發布的「商標識別性審查基準」第4.7點明文指出,「流行或廣受歡迎的書籍、影片、戲劇等作品,常隨著作的散布而廣為人知,尤其在今日商業模式的運作下,廣受歡迎的書籍、戲劇常被改編為電影,賣座的電影常發行各種周邊商品,若作品名稱經大量使用,在消費者心中產生鮮明的印象,而有指示來源的功能,則具有識別性,著作權人或得其同意之人,得以之申請商標註冊。非著作權人或得其同意之人申請商標註冊,可能使消費者產生來源的混淆或減損其識別性,應不得註冊(現行商標法第30條第1項第11款)。」此一規定後來也成為智慧局審查相關案件的最大準則。換言之,智慧局並未採納過去「大長今」一案的判決結論,即需要「廣泛使用於眾多周邊商品」才能證明知名劇名為著名商標,而是認為單純的劇名,只要具有廣泛知名度,本身就足以成為著名商標。就算權利人沒有及時幫劇名註冊商標,依然有機會受到商標法之保障。 2011年,華碩電腦曾以「Dark Knight」申請商標註冊[4],指定使用於第9類的網路設備相關商品;與漫威(Marvel Comics)齊名的美國漫畫界巨頭DC漫畫公司(DC Comics),以未在台灣註冊的「The Dark Knight」、「黑暗騎士」作為據爭商標,向智慧局提出異議,認華碩電腦之「Dark Knight」近似於其著名商標,有致公眾混淆誤認之虞,違反商標法第30條第1項第11款之規定。DC漫畫公司(DC Comics)透過「The Dark Knight」在其他國家的商標申請註冊列表、《黑暗騎士》電影於世界各國及台灣上映之相關媒體新聞、有線電視播放、影音娛樂光碟發行、票房排行相關報導、周邊商品之網路行銷廣告、商品照片等證據,智慧局認為「堪認據爭『The Dark Knight』商標於系爭商標100年7月12日申請註冊日前,於電影、漫畫書及其周邊商品,已為相關事業及消費者熟悉,且已達著名程度。」[5]嗣後華碩電腦的系爭商標即被撤銷。 電影要登上國際舞台比較容易,但由於線上收看影集的習慣日漸普及,建立跨國知名度的電視劇也所在多有。以1910年代約克郡莊園為背景的英國古裝劇《唐頓莊園》(Downton Abbey),細膩刻劃英式大宅門中貴族與僕人的日常生活,2010年播出後在全球引起熱潮,至今甚至拍了六季。2013年,台灣的蘇姓業者以「唐頓莊園Downton Abbey」申請商標註冊[6],指定使用於第33類之酒精飲料相關商品;英商嘉年華影視公司向智慧局提出異議,並以未在台灣註冊的「Downton」、「Downton Abbey」和「唐頓莊園」作為據爭商標,主張系爭商標違反商標法第30條第1項第11、12款等規定。關於據爭商標是否為「著名商標」,智慧局認為透過異議人檢附之資料,「堪認據爭『Downton Abbey』、『唐頓莊園』商標於系爭商標102年11月6日申請註冊前,於電視節目製作及播送等相關商品或服務已因其於電視、報紙等媒體長期且廣泛的報導及播放,並有眾多我國網友於網路部格落及留言板討論,而為我國大多數的消費者所熟知之著名商標。」[7]嗣後蘇姓業者的系爭商標即被撤銷、訴願遭駁回,向智慧財產法院提起訴訟後亦敗訴[8]。 就台灣電視劇部分,《命中注定我愛你》、《我可能不會愛你》等大受歡迎的劇集之劇名,也曾在2014年被第三人中華網龍申請註冊為商標[9],指定使用在第9類商品和第41類服務,但全數遭智慧局以違反商標法第30條第1項第11款之規定主動予以核駁。在智慧局發布的核駁書中,盡皆引用前述「商標識別性審查基準」第4.7點為理由,認定它們是「流行或廣受歡迎的戲劇」,並且輔以收視率、網路人氣、海外版權銷量、關鍵字搜索熱度、金鐘獎獲獎情形等因素綜合考量,認為「命中注定我愛你」、「我可能不會愛你」等商標的識別性及知名度已因戲劇之廣受歡迎,已為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。 由以上諸多案例可知,隨著時間的進展,以及電影電視業的蓬勃發展,智慧局已認可知名影劇之劇名足以成為著名商標,就算權利人沒有以劇名在我國註冊商標、或缺乏販賣周邊商品的證據,審查機關仍會以該知名劇名作為著名商標而主動保護,傾向於核駁或撤銷搶註的商標。 儘管知名劇名很有可能被認定為著名商標,但對於手握眾多熱門影集的傳媒巨擘來說,總是想及早取得權利,事先防範有心人士的覬覦,免去日後捲入爭議糾紛的繁瑣與徒勞。 擁有蜘蛛人、鋼鐵人、X戰警、美國隊長等知名電影系列的漫威娛樂,正是保護自家劇名權益的翹楚。以《復仇者聯盟》這部全球影史票房前五名的電影為例,台灣上映時間為2012年4月25日,但漫威早在2010年8月31日就把英文片名「AVENGERS」在我國申請註冊為商標,而且除了傳統上影劇節目會指定的第9和41類商品/服務以外,還指定使用在第16(漫畫書)、25(服裝)、28(玩具)類等商品;2014年7月2日,距離系列第一集在台上映二年有餘,漫威又再度為相同的「AVENGERS」商標申請了多類新商品[10],分別是第3(保養品)、14(鐘錶)、18(包袋皮件)、20(擺飾品)、21(容器)、24(布巾)、29(乳製品)、30(穀製品)、32(飲料)等類別。 漫威另一部於2016年10月25日在台上映的《奇異博士》,則是早在2015年6月12日就以英文片名「DOCTOR STRANGE」提出申請,且同樣指定使用在第9、16、25、28、41等商品/服務,與「AVENGERS」在2010年的首次申請如出一轍。同年稍早推出的另一部電影《惡棍英雄:死侍》,片中包含大量的暴力、髒話和裸體,內容也極具顛覆性,與漫威過去的超級英雄形象大相逕庭,改編電影本來完全不被看好;但漫威可沒因此忘記要申請商標,早在上映半年前的2015年8月7日,就以英文片名「DEADPOOL」[11]提出申請,且同樣依循前面介紹的模式,指定使用在第9、16、25、28、41等商品/服務,還另外多加了一個第18類(包袋皮件)商品。進一步查詢這幾年推出的《蟻人》、《鋼鐵人》、《雷神索爾》等劇名之規劃,首次申請也都不脫這幾個類別,推測應該是漫威根據多年的國際市場經驗,整理出最常販售的商品/服務,之後若有需求才會像「AVENGERS」一樣慢慢擴充。 看完電影公司的策略,當然也要談談電視劇的部分。以自製節目而聞名的HBO聯播網為例,過去雖然也有為旗下的著名影集《諾曼第大空降》、《慾望城市》等劇名在我國申請商標註冊,但都是已經播出很長一段時間後才出手。2015年之後,單純從商標佈局來看,HBO經營台灣市場的態度轉趨積極:從當年6月播出的《好球天團》至今,包括《唱片啟示錄》、《墮落街傳奇》、《魯蛇日記》、《閨蜜向前衝》、《離婚歐買尬》等,已經有八部影集都是在台灣首播日前就用英文劇名提出申請,絕大部分都指定使用在第9跟41類傳統的影音商品/服務。 《冰與火之歌:權力遊戲》似乎是個突出的例外。這部以中世紀史詩奇幻為題材的影集,由於製作精良、劇情揪心,2011年開播以來堪稱全球最熱門影集。本劇不僅深受盜版商與爆雷駭客的青睞,對HBO本身來說也是呵護備至的掌上明珠。早在全球首播日的一年多前,他們就用英文劇名「GAME OF THRONES」[12]在我國提出申請,除了第9跟41類之外,還指定使用在第16(印刷品)、18(包袋皮件)、20(飾品)、21(容器)、25(服裝)、28(玩具)類等商品。 另外值得一提的有兩點:第一,HBO罕見地將本劇的「集名」提出申請──第一季第一集名稱「WINTER IS COMING」(凜冬將至)──在2016年獲得註冊,指定使用在第21(容器)、25(服裝)類商品,代表如果「集名」的識別性夠強,也有機會獲得核准;第二,HBO在今(2017)年也將本劇的中文翻譯劇名「權力的遊戲」[13]提交申請,雖然目前尚在審查階段,但這是該公司繼「慾望城市」之後時隔七年首次做出同一決定,或許表示他們很有信心中文使用者能夠認知「權力的遊戲」就是在指本劇。 結論 綜上所述,劇名若具備識別性,當然可以註冊為商標。然尚未註冊為商標的劇名是否亦受保護,從本文梳理「大長今案」可知,早期光是戲劇本身的高知名度並不足夠,還要求實際使用在周邊商品或服務的證明,主管機關才會予以保護。 爾後從「Dark Knight」、「唐頓莊園Downton Abbey」等異議案,以及「命中注定我愛你」、「我可能不會愛你」等核駁案也可看出,近年來經過觀念的轉變,智慧局已逐漸將知名的劇名直接認定為著名商標來保護,往往會主動核駁或撤銷搶註的商標。這種傾向更進一步在2008年後化為原則明文規定在前述審查基準第4.7點當中,而法院後續判決也認同此一趨勢。然而對於擁有許多劇名的媒體集團來說,坐等主管機關認定或許還不夠,若想更進一步架起劇名相關權利的保護網,則可以參考漫威和HBO的經營策略,積極為手中的中英文劇名申請相關商品或服務的商標註冊。筆者更建議,在決定劇名後欲加以使用前,亦應一併進行商標查詢,了解可能的障礙並避免不必要的糾紛。 欲知更多相關資訊,請關注後續文章。如果您想知道更多有關商標或智慧財產等法規事宜,歡迎聯絡本所合夥人譚璧德,電子郵件地址為 pdernbach@winklerpartners.com 或資深顧問顏嘉利 jasonyan@winklerpartners.com@winklerpartners.com。 本文章由顏嘉利及李杰翰共同撰述。 [1] 相當於現行商標法第30條第1項第11款對著名商標的保護 [2] 95年訴字第429、430、431、472、474、475、539、540號判決;96年訴字第3705號判決。 [3] 99年行商訴字第232號判決;100年行商訴字第2號判決。 [...]

劇名的保護 (上)

本所資深法務專員顏嘉利研究,台灣智慧財產相關法規提供怎麼樣的保護給受歡迎的電影與電視戲劇。 劇名受著作權法保護嗎? 劇名,因為是戲劇節目的名稱,一旦涉及爭議,人們多會覺得和戲劇創作有關,而認為它是著作權法的保護對象。誠然,依照著作權法第5條第1項第3款規定,「戲劇」確實被納入「著作」的範疇。這邊的「戲劇」是指由演員透過身體動作的詮釋、將特定劇情表演出來的「著作」。也就是說,著作權法所保護的「戲劇」,是指戲劇內容本身。然而單純「劇名」的定位如何,在著作權法和相關判決上卻付諸闕如。 著作權法所保護的「著作」,依據該法第3條第1項第1款規定,係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」。除此之外,此著作還必須具有「原創性」──亦即「原始性」(獨立完成非抄襲)及「創作性」(相當程度的精神作用)兩個內涵──已成為學說及實務普遍承認的通說。例如同法第9條第1項第3款規定,「標語」不得為著作權之標的,背後理由即是標語太過簡短,像是「安全第一」、「請勿穿越」等,字數少到難以表達個人思想、精神、感情之獨特,低於「創作性」的最低標準,因而直接列在第9條「不得為著作權之標的」而不予保護。 另外還有許多沒列在第9條、但也因創作性太低而不保護的例子。例如經濟部智慧財產局於2010年發布的一個解釋令函[1]指出,「書名……屬單句或短句,與本法要求之保護要件不符,不受本法保護。」此處的保護要件即是指「創作性」。雖然令函中沒有探討戲劇名稱,但「劇名」與書名同為作品的名稱,通常過於簡短而難以體現作者的創作性,同理可知當然亦非著作權法要保護的對象。 那劇名有沒有可能受到公平交易法的保護呢? 現行公平交易法第22條第1項規定,事業就其營業所提供之商品或服務,不得有下列行為:「以著名之……商標……或其他顯示他人商品之表徵,於同一或類似之商品,為相同或近似之使用,致與他人商品混淆,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」著名案例發生在二十多年前,X公司因發行《腦筋急轉彎》系列書籍暢銷一時,引發對手Y公司仿效出版《新腦筋急轉彎》。公平交易委員會對本案的研析意見[2]認為,「腦筋急轉彎」一詞尚未成為該商品本身習慣上所通用之名稱(同條第3項第1款參照),二者除在名稱上類似外,皆採用幽默漫畫問答集的格式,以及前頁為問題、後頁為答案的編輯形式,綜合觀察下容易使人誤認二者有系列關聯。故從書名、編排、格式等整體而言,易令人誤認二者有續集、系列關聯,而產生商品混淆之情形,加之X公司的《腦筋急轉彎》一書仍具有獨特性,因而受公平交易法保護,最後認定Y公司所出版之《新腦筋急轉彎》有當時公平交易法第20條第1項(即現行公平交易法第22條第1項)之違反。 另外,若為「管理學」、「材料工程學」等學科內的通用名詞,一般人提及時並不會誤以為某人專有這門學問,因此不適用本條規定。例如作者A著有一本書叫《行政法總論》,另一位作者B的書叫作《行政法新論》,從書名可知兩者均為講解行政法的法學教科書,因作者與內容皆不同,不致引起混淆誤認,亦不應讓A獨享該書名而加以過度保護。 劇名的保護類似於書名,但歷年來我國並未出現「攀附劇名」而涉及公平交易法的案例。故本文在此舉一較新的中國案件為例,與台灣情形對照,讀者可略知一二。 中國動畫片《汽車人總動員》在2015年上映之初,就被指責有多處抄襲迪士尼的《賽車總動員》(Cars,台灣譯名為《汽車總動員》)。在鋪天蓋地的罵聲中,迪士尼一狀告上法院,導演則堅持自己「只是學習、不是抄襲」,還反嗆批評者為「新時代的漢奸」。2016年判決出爐,就著作權侵權部分,法院認為雙方角色造型構成「實質近似」;就不正當競爭部分,法院雖認可迪士尼的《賽車總動員》較為知名,但與被告的《汽車人總動員》仍有區別,應不至於導致公眾混淆;法院認為真正會使人誤認之處在於,被告的宣傳海報中皆以輪胎圖案遮擋「人」字,視覺效果上直接變成「汽車◎總動員」,與原告的片名僅一字之差,屬於不正當競爭行為,違反中國「反不正當競爭法」第五條規定(相當於我國「公平交易法」)。 若非在海報上刻意遮擋片名的小動作,以及角色造型構成「實質近似」,單就原告的知名度和雙方的原始片名而言,中國法院一般對違反「反不正當競爭法」之案例實不易成立。回頭來看,若台灣發生類似前述「攀附劇名」的案件,依「腦筋急轉彎」一案之相同法理,確可以公平交易法第22條第1項主張保護。然而,公平交易法還是力有未逮,因為《新腦筋急轉彎》除了書名近似的問題,還有「同為幽默漫畫問答之主題」、「前後頁分別為問與答的相仿開本形式」等額外的條件,才在整體綜合觀察下成立。由此可知,若只有劇名相似而欠缺其他條件,要得到公平交易法的保護絕非易事。尤其我國依公平交易法第22條第1項成立之案件極少,加之要證明「著名」,更是難上加難。 劇名能成為商標法之標的而受商標法保護嗎? 任何劇名當然皆可申請商標註冊尋求商標法的保護。然而,商標之註冊首重識別性,如果劇名只是作品內容的簡短說明或描述,因為無法使相關消費者認識為指示單一商品來源,會有商標法第29條第1項不具識別性之情形而不得註冊。智慧局發布的「商標識別性審查基準」第4.7點指出,「以常用的書籍、雜誌、影片或電視、廣播節目內容的說明文字,作為商標指定使用於該等商品,給予消費者的印象為內容的說明,且其他作者亦有使用相同或相似說明文字作為書名或雜誌名稱的需要,不宜由一人取得註冊。」 曾有核駁案例為「空間大改造」,其指定使用於雜誌、書籍等商品,給予消費者的印象為雜誌、書籍之主題或其內容的說明,而非具有識別性的商標。美國也曾發生一著名案例:專門為學齡前兒童設計教材的出版社Brainy Baby,2009年將旗下一個教學影片名稱「LAUGH & LEARN」[3]申請商標註冊,指定使用於「提升與發展嬰幼兒創意和智力的一系列真人與動畫教學錄影帶、錄音帶及數位影音光碟」。此商標後來在2011年被玩具大廠美泰兒(Mattel)提起撤銷,主張「LAUGH & LEARN」這個名稱純粹是對該錄影帶內容的描述,欠缺識別性而不得註冊為商標。簡言之,劇名欠缺識別性,則不應受到商標法保護,因讓其為一人專用,對他人顯失公平。同理,若劇名具備商標識別性,當然可以註冊成為商標而受商標法之保護。 欲知更多相關資訊,請閱讀第二篇文章。如果您想知道更多有關商標或智慧財產等法規事宜,歡迎聯絡本所合夥人譚璧德,電子郵件地址為 pdernbach@winklerpartners.com 或法務專員顏嘉利 jasonyan@winklerpartners.com@winklerpartners.com。 本文章由顏嘉利及李杰翰共同撰述。 [1] 智著字第09900043210號 [2] 公平會81年8月5日第44次委員會議討論案 [3] 美國商標序列號(US Serial Number) 77663465

聯合行為新準則

壹、鮮乳價格聯合調漲 2011年9月5日財團法人中央畜產會正式發布調漲生乳收購價格,自10月1日起每公斤調漲新台幣(下同)1.9元,因生乳收購價格對於鮮乳產品之銷售價格影響重大,公平交易委員會為監控及預防上游乳品業者藉機聯合調整鮮乳價格,即刻依職權主動立案進行調查。 果然,國內三大乳品業者味全、統一、光泉三公司,均於2011年10月初分別調漲鮮乳價格,調漲金額均約為 5、6元。公平會經調查結果,認定前述三大乳品業者有聯合調漲鮮乳價格之不法事實,在 2011年10月25日決議以違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定,各處三家鮮乳公司新臺幣 800 萬元至 1,200 萬元罰鍰。 公平會在該處分書中,引用最高行政法院92年判字第1798號、98年判字第91號、第92號判決理由,指出:聯合行為取得合意之直接證據(例如:書面會議紀錄)有困難時,應採「合理推定」之方式,而行為人要推翻此項「推定」,則需合理說明或證明,其價格之調整乃市場上客觀之供需變化因素所致。 該處分根據上開原則,認定本案三大鮮乳業者調漲鮮乳售價,具有外觀上一致性之平行行為,包括:一致性超額調整參考建議售價、品牌競爭性產品維持一致性價格區間、一致性超幅調漲設定,以及議價及調漲時點之一致;且因被處分人味全公司、統一公司與光泉公司之國內鮮乳市場占有率依據約為37%、30%、18%上下,誠屬寡占市場結構,而寡占市場事業間限制競爭之默契多無需利用設計懲罰之機制或書面協議即可達成,有利於聯合勾結之誘因,可資合理懷疑其係出於聯合行為之意思聯絡。又因三家鮮乳公司考量調價之因素互異,調漲價格卻為一致,又未能提出其一致性調漲行為之合理說明及佐證,因而認定其屬不法聯合行為,予以處分。 貳、便利商店現煮咖啡聯合漲價 針對三家鮮乳公司之該處分書一出,公平會旋即又於2011年11月2日對四家便利商店,即:統一超商、全家便利商店、萊爾富、來來超商,現煮咖啡之聯合漲價行為開罰,以其違反公平交易法聯合行為之禁制規定,各處四家便利商店 50 至1,600 萬元罰鍰不等。 本件亦係因為公平會獲悉,因受鮮乳漲價影響,連鎖便利商店現煮咖啡調漲價格,而依職權主動立案調查之案件。 在此處分書中,公平會又再一次指出,「參酌各國競爭法主管機關就「『致性行為』(concerted action) 之執法經驗,考量相關『附加因素』(plus factors) 而排除調價係屬業者出於經濟理性之獨立行動,亦即除非業者採取聯合行為,否則無法合理解釋一致性之市場現象,則可論證屬聯合行為態樣之一。故有關一致性行為之違法證明,倘未具行為人間意思聯絡之直接證據,而據間接證據可解釋行為人間若無事前之意思聯絡,即無法合理解釋其市場行為,則可推論其間存有意思聯絡」,亦即採納間接合理推論之原則。 公平會認定該四家連鎖便利商店營運成本不同、管理效率不一,卻出現完全相同之上漲額度與品項,例如:調漲品項均為含乳現煮咖啡,無論冰熱、容量大小、額度均為每杯調漲 5 元;且各家調漲時間甚為接近(均在同一周內,即各在連續之10月4、5、6日調價),因此可以推定此一致性調價行為必然是出自於業者間之意思聯絡所導致。 叁、法規命令陸續修正公佈 公平交易法新增第35-1條 在以上兩件引起社會大眾注目之處分不法聯合行為案件出爐後不久,公平交易法即於 2011年11月23日修正,增定第35-1條規定: 違反第十四條之事業,符合下列情形之一,並經中央主管機關事先同意者,減輕或免除中央主管機關依第四十一條所命之罰鍰處分: 一、當尚未為中央主管機關知悉或依本法進行調查前,就其所參與之聯合行為,向中央主管機關提出書面檢舉或陳述具體違法,並檢附事證及協助調查。 二、當中央主管機關依本法調查期間,就 其所參與之聯合行為,陳述具體違法,並檢附事證及協助調查。 前項之適用對象之資格要件、裁處減免之基準及家數、違法事證之檢附、身分保密及其他執行事項之辦法,由中央主管機關定之。 此即已於歐美通用的「寬恕條款」,或有人稱之為「窩裡反條款」。蓋因公平會對於聯合行為認定之見解,雖早有最高行政法院之支持,而其也係因為要證明聯合行為之內在「意思聯絡」,十分困難。因此,若要取得該聯合行為的合意之直接證據有困難時,不得不藉助使用間接證據加以推定之方式。惟,間接證據之推論必須合理有據,才能令人信服。因而,例如:上述鮮奶聯合漲價乙案,公平會在作合理推定時,必須發展所謂寡占市場與外觀行為一致性之理論,加以推論,才能彌補無法取得該聯合行為的合意之直接證據之不足。 然而,如此之推論畢竟必須十分嚴謹,又時有爭議,因此,實在還是需要取得直接證據,才能杜絕爭議,並且能及早發現及有效處理不法之聯合行為。公平會因此在本次修正引進在歐美早已通用的「寬恕條款」,希望藉由免除或減輕原本應受罰鍰處分之誘因,鼓勵參與聯合行為之事業,主動檢舉,提供聯合行為相關之違法事證,或參與配合調查,以利公平會發現或查證事業間之不法聯合行為。 聯合行為違法案件免除或減輕罰鍰實施辦法 公平交易法修正後,公平會並在 2012年1月6日依據公平交易法第35-1條之授權,公佈了「聯合行為違法案件免除或減輕罰鍰實施辦法」,就具體如何實施該「寬恕條款」,作詳盡之規定。原則上,當尚未為中央主管機關知悉或依法就聯合行為違法案件進行調查前,只有最先提出申請之事業,得以獲得寬恕免除罰鍰處分;而在主管機關已依法展開調查後之調查期間申請者,僅以四家事業為限,以提出時間先後為準,適用不同比例減輕其原應受處分之罰鍰標準。 所有申請人均須以書面陳述其參與涉案聯合行為之具體情節,同時附具申請人於申請時,已持有得以證明該涉案聯合行為違法之證據。其所陳述具體違法之內容及檢附之事證,並必須是有助於中央主管機關認定該案參與事業違反公平法聯合行為者,方為有效。中央主管機關為若對其申請有為附條件同意者,申請人並應履行所附條件之全部事項。 公平交易委員會對於中小企業申請聯合定價案件之處理原則 除了上述寬恕條款之引進外,公平會又於 2012年3月12日公佈了「公平交易委員會對於中小企業申請聯合定價案件之處理原則 」,宣示為提昇中小企業從事效能競爭,並維護交易秩序與消費者利益,裨益整體經濟與公共利益,也為規範有益於整體經濟與公共利益之中小企業聯合定價行為,提出其未來對於中小企業申請聯合定價案件之處理原則。 原則上,對於中小企業聯合定價行為,若符合下列原則之一,而有益於整體經濟與公共利益者,得向公平交易委員會申請聯合行為許可: 一、交易穩定化原則 同質性高、交易金額細微的商品或勞務的偶發性交易行為,若預見交易價格,可減輕如詢(議)價等交易成本,同時有促進提供商品或勞務之一方從事效能競爭,並防制其乘交易相對人之急迫為顯失公平之行為,經認聯合定價行為有益於公共利益與整體經濟發展者。 二、資訊透明化原則 對於商品或勞務的交易,聯合定價行為的實現目的與效果,不在於影響市場供需,或市場上已有國際行情,另或其計價方式、計價項目及相關計算參數等資訊公開結果,有助於交易資訊的取得,減輕社會交易成本,且有益於交易機會的實現,經認有利於公共利益與整體經濟者。 結論 由公平會在鮮乳價格聯合調漲,以及便利商店現煮咖啡聯合漲價之兩件個案中,均為主動介入並迅速予以處分之觀察,可知公平會在政策上對於不法聯合行為之監管與處分十分積極,也趨向嚴格。 且其不僅在取締上嚴格執行,也陸續在修正法令上正面引進寬恕條款,以鼓勵企業主動提供聯合行為的事證,並主動提出對中小企業申請聯合定價案件之處理原則,給予事業對於聯合行為判斷之參考,可謂面面顧到,實值得肯定。 惟,除了新增之寬恕條款效果如何,尚有待再觀察之外,公平會在其對於中小企業申請聯合定價案件之處理原則中所揭示之兩大抽象原則,將如何在個案中詮釋,也令人拭目以待。

 

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