June 2008
再保險與轉再保險
作者：陳慧玲律師
再保險（Reinsurance）
一、定義
我國保險法第39條規定﹔「再保險，謂保險人以其所承保之危險，轉向他保險人為保險之契約行為」。可知再保險，係指原保險人為了將其承保的風險消化，透過保險契約關係，再將其承保之危險責任轉移給其他（再）保險人。因此，再保險是一種為損失填補保險，再保險也是一種契約關係，而且是一種雙務契約。
通常將原承保之保險風險轉分給其他（再）保險人者，稱為分出業務；而相對地，承保該原保險人因原保險契約所承擔保險風險之業務者，則稱為分入業務。
二、再保險制度之緣起
再保險制度之緣起，可謂係保險人為了分散風險，控制責任而來。如果保險人對於風險性高，保險金額又大的保險要約，想要單獨自行承保，卻恐怕其所承擔之危險責任太高，將危及自身營業之永續經營；但是，若要邀集其他保險人共同承保，不僅因為另尋其他保險人達成共同保險之協議，可能困難費時，又恐因為要保人必須面對多數共同保險人，增加程序之不便，而失去可能之要保客戶。因而，此時若能將其承保高風險保險之全部或一部，以再保險契約轉移給其他（再）保險人，以分散危險，將可以合理管理自己保險事業之風險。由於世事變遷與產業發展，均甚為急劇，又不可逆料，保險人承載之風險可能一再顯著增加，因而實務上再保險業務之茁壯，並不令人意外。
三、再保險之保險利益
我國保險法有專節規定保險利益，是故，保險契約必須具備有保險利益。保險利益係指保險契約之當事人對保險標的物所具有之利害關係。再保險契約因為原保險人基於原保險契約對被保險人負有給付保險金之義務（即利害關係），因而可謂符合保險法第20條所定「基於有效契約而生之利益」，而有保險利益。
但是，再保險之保險利益，與原保險契約之保險利益並不相同。因為，再保險契約與原保險契約乃二獨立不同之契約，保險利益也各有不同。原保險契約無論是財產保險、人身保險或責任保險，原保險人對於依原保險契約所承保的危險具有保險利益；而再保險契約並非承保原保險之危險，再保險人對於其依再保險契約就原保險人依原保險契約應負之給付責任有保險利益，二者並不相同。而且，再保險契約之保險利益，亦未必與原保險人在原險契約的責任範圍完全相同，例如：再保險契約約定原保險契約保險事故發生時，只有原保險人之理賠金額在超過一定額度時，再保險人才需給付再保險金，即為一例。
四、再保險業務之管理
保險法第147條規定：「保險業辦理再保險之分出、分入或其他危險分散機制業務之方式、限額及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」而根據「保險業設立許可及管理辦法」第6條規定，保險公司之發起人應在其檢附之營業計畫書中，載明再保險政策；「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」第2條，則規定保險業辦理再保險業務者，應制定「再保險風險管理計畫」，以落實風險管理機制、發揮公司治理之效能。又，在「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」中，對於再保險分出對象之適格條件，費率結構等，均有規範。
由「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」之立法理由說明中可知，鑒於以往各國對再保險業務之監理，多採低度監理方式，然再保險乃保險人分散其所承保危險之重要方式，再保險規劃對保險業財務、業務之健全性有重大之影響；另觀諸國際間再保險之發展，除傳統再保險外，非傳統之再保方式，如新興風險移轉方法等已漸重視。為健全強化主管機關對保險業辦理再保險業務及其他危險分散機制之監理功能，因而現行法對於再保險有較為嚴格之管理。
轉再保險（Retrocession）
一、定義
轉再保險也可以稱為再再保險（re-reinsurance），其道理基本上與前述之再保險相同，都是保險人為了分散風險，避免承擔鉅額之保險責任，而將承保之風險轉移由其他之保險人承擔。只是前述單純的再保險，係由原保險人第一次向再保險人轉移風險，而轉再保險則指再保險人將其因再保險所承擔之風險，又再一次地轉向其他保險人投保。將承保之再保險業務再轉分給其他保險人者（分出業務），一般稱為再保險分出人，而承保該被轉分出的再保險（分入業務）之保險人，則稱為轉再保險人，或再再保險人。
二、轉再保險之由來
風險管理，控制責任既然是保險事業的重要經營策略，則妥善運用再保險及轉再保險制度，實有必要，尤其在鉅額保險之情形，更是如此。而且，事實上，不論是原保險人或再保險人都可能會將保險業務轉分出給他（再）保險人，而同時也轉分入他保險人之保險責任。如此這般透過轉再保之制度，保險責任以及風險就在眾多保險人、再保險人、轉再保險人之間，得以分散。
轉再保險雖不是再保險，但其法律性質與再保險相同，應該可以解釋為轉再保險係有多重再保險契約存在，而將保原始承保之風險，經由多次的，個別的再保險契約，層層轉嫁由數個不同的（再）再保險人分擔。
三、轉再保險之保險利益
轉再保險之保險利益，基本概念應與再保險相同，即為轉再保險人因轉再保險契約對於再保險分出人承擔危險之責任。但是，每一個不同層次的轉再保險契約，仍均各自有其不同的保險利益。
四、轉再保險之限制
雖然保險業需要轉再保制度來分擔以及管理風險，如此才得以正常經營，並蓬勃發展。然而，因為轉再保險此一多重層疊之風險分擔性質，有時令轉再保險人在承接分入業務時，無從知悉其所承保分入業務之前、前前再保人所承保之保險風險為何，而有時候竟然會導致某一個保險人（原保險人或再保險人）原本想要藉由再保險分出之風險責任，竟然逢迴路轉地，又回到自己的轉再保險承保範圍之內。此種情形，業界稱為”Spiral”，亦即「循環效應」。此種情形尤其在某些特殊的行業裡，例如：海商保險、航空保險等，並不少見。然而，如此一來，不僅將嚴重影響再保險制度原本欲分出危險之初衷，而且對於保險市場損失賠償金額之不當膨脹，有甚為不良之影響。因而，有經驗之專業再保險公司，時常會限制轉再保險業務之承接，以免因為循環效應而造成不利。
再者，因為保險事業及風險之評估與承擔，而一般而言，再保險人並不是直接自己評估原保險契約中之風險，而必須信賴原保險人對於原保險契約中，被保險人及保險事故之調查與評估，所以，我們可以說每增加一層再保險，風險就增加一分。因而，這也是許多轉再保險人只承接第一層之再保險業務，而不接受第二層以上之其他轉再保業務之原因，以免因為輾轉多層之轉再保險無法評估及控制風險，造成無法彌補的損失。
除以上二理由外，若保險公司並非自己審核是否承接保險業務，而係透過代理人承保時，通常更會限制代理人承接轉再保險業務，因為除了前述轉再保險之多層性質，已經較難評估風險了，更何況不能自己評估，而係透過代理人評估風險。因此，國際性再保險公司集團，對於必須透過代理人承接保險業務者，尤其以海外市場為然，限制其代理人承接轉再保險業務，實屬常見。
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智慧財產權保障之我見--兼論集合犯
作者：陳絲倩律師
近來，台灣高等法院及數個地方法院，在商標或著作權侵害之刑事判決中，皆援引最高法院95年台上1079號判決意旨，認定被告之非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為，屬營業性行為，且在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣或多次製造及散布之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣、製造及散布之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而論以一罪，不論其行為時是否業已廢除連續犯之規定。
其中台灣高等法院96年度上訴字第4963號刑事判決提供較為詳細之立論依據：
修正前刑法第56條之連續犯規定業經刪除（註：係指94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行〉，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。
則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者（參林鈺雄，「跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊載於臺灣本土法學雜誌，第84期，頁141 以下）。
復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號判決、同院95年台上字第3937號判決、同院95年台上字第4686號判決）。
從而，本件被告二人多次製造及散布盜版光碟之行為，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自仍應論以一罪；惟依修正前刑法第56條之規定，被告等多次製造及散布盜版光碟行為須論以連續犯之一罪，並得加重其刑至二分之一，是修正前刑法第56條之規定顯對被告較為不利。
至刑法修正條文施行前，向來均認為行為人基於概括犯意而為多次散布盜版光碟行為，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，至修正條文施行後，為因應連續犯規定之廢除，自應發展「包括一罪」之概念，即須就修正條文施行前之「包括一罪」概念加以修正，以茲適用，此揆諸前揭立法意旨（即修正說明）即明。
是以於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念，而將行為人多次散布盜版光碟行為論以集合犯，雖與刑法修正條文施行前論以連續犯有所不同，惟此為法律變更之當然結果，亦符合立法意旨，並無何理論不一致或矛盾之情形，併予陳明。（參台灣高等法院96年度上訴字第4963號刑事判決意旨）
依上述判決意旨，實務上係為因應連續犯規定之廢除，而發展「包括一罪」之概念，並於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念。此一概念之適用，原則上仍係依循刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，即依「從舊、從輕」之原則，比較新、舊法律之適用；而比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
根據以上所述，不得一部割裂分別適用不同之新、舊法，既然是一重要之原則，是以如被告行為後法律有變更，而其犯罪行為經綜合評價之結果，仍以適用舊法較為有利於行為人，即不應再對其一部分犯罪行為以較有利於行為人之新法規定予以論罪科刑。因此，如各法院有意將非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為此等犯罪行為，認為係屬「包括一罪」或「集合犯」，亦應先行評價行為人全部犯罪行為係以適用新法抑或舊法較為有利。
若以適用舊法較為有利，則其非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為，仍應以舊法之連續犯論罪科刑，否則一部分行為適用舊法，另一部分行為適用新法即是割裂分別適用不同之新、舊法，而於法有違。
又最高法院95年台上1079號判決、95年台上字第3937號判決及95年台上字第4686號判決之被告等，所犯係廢棄物清理法第46條第1項第4款之犯罪，該罪係以未依同法第41條第1項規定領得廢棄物清除、處理許可文件之人，作為犯罪主體，再依該第41條第1項前段以觀，乃謂從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許可文件。是以最高法院認為該罪之本質上似具有反覆性之特徵，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事廢棄物之清除、處理，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。
於上開最高法院判決所述及之事實可知，該等被告為犯罪行為時，刑法尚未廢除連續犯，是以應可推論最高法院並無為因應連續犯規定之廢除，而發展「包括一罪」之概念，而於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念之造法目的。
因此，如各級法院有需就立法理由說明中所特別指出之「習慣犯」以外之犯罪類型論以「包括一罪」或「集合犯」，實應於判決理由中說明有何「依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念」之情事，亦即應予說明各行為本質上是否具有反覆、延續實行之特徵，且立法者有無將之特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。否則，若任意發展或擴張「包括一罪」或「集合犯」之概念，恐將致使權利人有遭受判決突襲之感，進而認為我國司法對其智慧財產權益保障不足。
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「通訊傳播管理法草案」簡介
作者：陳雍之律師
通訊傳播基本法第16條第1項規定：「政府應於通訊傳播委員會成立後2年內，依本法所揭示原則，修正通訊傳播相關法規」。依據上開規定的要求，國家通訊傳播委員會（NCC）於96年9月10日完成「通訊傳播管理法草案」的審議，並於次日公告。
「通訊傳播管理法草案」（「本草案」）的制定，係因應通訊傳播產業「數位匯流」（convergence）、「全球化」（globalization）及「解除管制」（deregulation）之趨勢，整合現行電信法與廣電三法，作為未來規範整體通訊傳播產業的法律基礎。基於此立法宗旨，本草案採取新的三層平臺式之管制架構，即 1. 屬於「基礎網路層」（infrastructure & network layer）的「基礎網路傳輸平臺」；2. 屬於「營運管理層」（platform layer）的「服務平臺」以及 3. 屬於「內容及應用服務層」（content & application layer）的「內容應用平臺」。其中，「基礎網路傳輸平臺」包括各類用以傳輸訊號的系統及網路，「服務平臺」係指利用「基礎網路層」設施經營通訊傳播服務，而「內容」則涵蓋廣播電視服務內容、金融服務內容及資訊社會服務內容等，「應用服務」則指利用「營運管理層」提供服務，例如線上電子遊戲及電子商務等。
透過上述對「基礎網路」、「平臺服務」及「內容應用」的界分，草案確立了「網臺分離」的基本原則，亦即「通訊傳播網路事業」與「通訊傳播服務事業」分離，並就跨業經營的行為制定了相關規範。
現行的法律架構，係區分為電信法與媒體法（廣電法）兩大領域分別予以規範。現行電信法以業者是否設置電信機線設備，將電信事業區分為第一類電信事業及第二類電信事業；以網路型態而言，又可略分為固定通信與行動通信兩大類型。現行媒體法（廣電法）則基於播送平臺的不同型態，區分為無線、有線及衛星廣播電視三大領域，分別以獨立法律加以規範；倘以服務的層級劃分，則大致有系統業者與頻道業者的區別。相對於此，未來的通訊傳播管理法，將把原本電信法與廣電法涇渭分明的基本劃分予以打破，將所有「網路」、「服務」與「內容」分別融為一體而為統合性的規範。此項立法，與歐盟自2002年起採用的「電子通訊網路」（Electronic Communication Network）、「電子通訊服務」（Electronic Communication Service）與「（電子通訊）內容」（Content）的三層管制架構體例，可謂若合符節。
以下特以表列方式，大要呈現未來三層管制架構的基本輪廓：
