July 2008
共同保險
作者：陳慧玲律師
一、定義
我國保險法規範之內容，可大別為有關於保險之實體法律，以及針對保險業之管理兩大部份。前者關於保險實體法律之部分，在總則中就保險之一般概念及名詞作有定義，對於保險之型態，例如：複保險、再保險之意義與法律效果都有特別之規範，惟獨對於「共同保險」始終未曾作有任何定義或規範（保險法第49條之共保條款，與此謂之共同保險並非相同）。至於在後者針對保險業之管理部份，雖然有第144-1 條就得以共保方式承保之情形加以規範，惟對於「共同保險」之定義，仍然付之闕如。
一般來說，共同保險係指多數保險人對於同一保險利益、同一保險事故，在同一保險期間，與同一要保人，共同締結同一保險契約而言。共同保險亦如前述再保險制度，係為分散風險，而由多數保險人對於特定保險業務，共同分配保險費，及共同承擔損失補償責任之契約行為。
由上述共同保險之定義可知，共同保險之構成要件，必須同時具備下列六項要件：
1. 須為多數保險人
2. 須為同一保險利益
3. 須為同一保險事故
4. 須為同一保險期間
5. 須為同一要保人
6. 須為同一保險契約
二、共同保險之種類
共同保險之種類，可因不同的分類基礎而有不同。例如:
1. 就共保主體而言
(1) 內部共保：係指與要保人簽訂保險契約時，僅由一保險人出面訂定，其他共保成員並未出面具名。
(2) 外部共保：係指與要保人簽訂保險契約時，由全體共保成員共同具名簽署承保之。
2. 就有無簽訂契約而言
(1) 合約共保：係指共保成員間事先簽署（長期）合作之共保契約，明定各種權利義務。
(2) 臨時共保：指共保成員間並未事先簽訂（長期）合作之共保契約，而係依情況臨時決定是否成立共保。
3. 就共保金額而言
(1) 總額共保：指將保險金額之全部納入共保，由共保成員共同承擔。
(2) 限額共保：指僅將部分保險金額納入共保，由共保人共同承擔，至於未納入共保之部分，則由單獨簽單之保險人自行承擔。
4. 就共保責任而言:
(1) 獨立共保：指共保成員僅就自己承擔之比例負責，與其他共保人間無分擔之部分無涉，不必負連帶責任。
(2) 連帶共保：指共保成員與其他共保人間，互負連帶責任。
三、共同保險之背景沿革
如前所述，我國保險法原本即無「共同保險」這種型態之設計。因為，若保險公司需要分散其承保之風險，保險法中已經有「再保險」之型態，足資適用。惟，因過去我國保險市場之資本以及專業經驗皆有不足，再保險市場之發展更是力有未逮，再保險交易初期，幾乎所有再保險業務皆由承保直接保險業務之原保險公司兼營，原保險公司兼營再保險，亦多以業務交換進行，互相分擔風險，此與共同保險分散風險之目的相同，因而漸漸發展出由多數保險人共同保險之概念。尤其對於性質較為特殊，以及承保金額較大之產險，例如：漁業、農業、巨災（地震、海嘯等）、重大建設（十大建設）工程……等保險，一般保險人幾乎無單獨承保之能力，因而實務上產生了由多數保險人報請主管機關核准，採行共同保險方式經營之方式。
由公平交易委員針對產業保險共同行為之專題研究報告中，可知我國過去在實務上產物保險採行共保方式經營者，有下列幾種：
1. 漁船保險共保（民國48年）
2. 工程保險共保（民國55年）
3. 核能保險共保（民國60年）
4. 大宗物資保險共保（民國67年）
5. 強制汽車第三人責任保險共保（民國81年）
6. 大眾捷運系統旅客運送責任保險共保（民國85年）
四、共同保險之限制
雖然共同保險之經營在我國保險實務上已有多年，然而如上所述，其原始乃濫觴於少數特殊行業之保險，而且畢竟其在我國保險法始終是法無明文，使得後來一般產物保險公司經營商業保險時，採行共同保險之經營方式究竟是否合法，以及又應該如何適用法令等節，饒有疑問。尤其至民國81年公平交易法制定之後，共同保險之經營是否構成不法之聯合行為，更迭有爭議。
終於，保險法在民國90年7月9日修正時新增了一條文，規定共保之適用，即保險法第144-1條，該條規定有下列情形之一者，保險業得以共保方式承保：
1. 有關巨災損失之保險者
2. 配合政府政策需要者
3. 基於公共利益之考量者
4. 能有效提昇對投保大眾之服務者
5. 其他經主管機關核准者
五、違反保險法144-1之法律效果
依據保險法144-1條之規定，明文指出只有該條五種情形可以共保方式經營，則違反該條之規定，逕以共同保險承保時，其法律效果就應為如何，保險法144-1條本身僅就其行政處分作有規定，則其共保契約之效力如何，應回歸民法及相關法令解釋之。
1. 行政處分
保險法第149條規定，主管機關除得予以糾正或命其限期改善外，並得視情況為限制其營業或資金運用範圍，或命其停售保險商品或限制其保險商品之開辦……等各種適當之處分。
2. 違反強制規定者無效
民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」保險法之規定可以說絕大部分都是強制規定，尤其是第144-1條既然是在規範保險業得以共同保險經營之特殊情形，而且該條第5款還有特別將「主管機關的核准」規定作為不符合前四款情形時之監理要件，所以，應該可以確定保險法144-1條是強制規定，若有違反該條規定時，其行為應屬無效。
3. 保險法上作有利於被保險人之解釋的原則
惟若依定將保險人違反保險法144-1條之效果解釋為無效時，究竟有無符合保險法第54條規定，保險契約之解釋以有利於被保險人之解釋為原則之規定，可能就須視各案之情況，而由法院裁量決定。例如：逕行解釋不符合保險法第144-1條規定之共保行為無效之結果，如果只是使被保險人無法依有效之保險契約請求保險人給付保險金者，則顯然對被保險人不利，此時可能要考慮是否仍應承認該共同保險契約之效力，而使被保險人有獲得理賠的權利。
六、共同保險與再保險之區別
就保險業經營管理風險之策略以觀，共同保險與再保險均有分散風險之機能，但是二者在法律概念上迥別。主要因為共同保險是屬於第一次之危險分散，而再保險則為第二次之危險分散；又，共同保險是屬於橫向之危險分散，再保險則為縱向之危險分散。共同保險必須為同一之保險契約，當然要保人必須同一，保險利益、保險事故、保險期間等亦均必須同一；而再保險與原保險之間則為完全獨立之二不同保險契約，要保人、保險利益、保險事故等，亦均各不相同。此部分將再另為文介紹。
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商標法第51條第1項之「惡意」
作者：郭建中律師
我國商標法就商標之註冊，設有註冊後公眾審查之制度。一旦商標之註冊有違反商標法之相關規定時，得藉此一公眾審查之制度，重新審視該註冊是否符合商標法之規定，並將依法不應獲准註冊之商標撤銷，以維護先權利人及消費者之權益。
其中，對於商標「評定」之提起，若被評定之商標註冊後已使用多年，且因持續使用已建立相當之商譽，即應考量商標權人及申請人雙方權益之均衡，給予適當之保護。
就此，商標法訂有除斥期間，以限制評定之提起，維護商標權人之既得權益及商標註冊安定性。商標法第51條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定」。同條第3項復規定：「商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制」。
因此，商標註冊一旦滿5年，就不能再以商標之註冊「違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項」之規定，對其提出評定。其中，唯一之例外係商標之註冊「有第23條第1項第12款情形」，且係屬「惡意」者，即不受5年之限制。
然所謂「惡意」，究何所指？係指單純之「知悉」？抑或在「知悉」之外，須有其他主觀之不法「意圖」？因商標法本身並無進一步之說明，故易生爭議。欲正確解釋適用此一法文，實需進一步運用適當之法學方法加以闡釋其意義。
體系解釋
中華民國「法律」位階以上之規範，採用「惡意」一詞為條文內容者，除商標法外，計有10種法律共20個條文。其意義在這20個條文中是否相同，誠值研究。
以民法為例，民法第958條「惡意占有人，負返還孳息之義務」中之「惡意」應指單純「知悉」無權占有之事實。
但民法第1052條第5款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」中之「惡意」依52年台上字第1588號裁判之意旨，則另有不同之意義，其裁判要旨指出「夫妻之一方以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，依民法第1052條第5款之規定，得為請求離婚原因之一。所謂惡意與通常民法上用語解為知情之含義有別，仍指對於特定行為有使其結果發生之企圖而言，屬於主觀要件」。
從上述52年台上字第1588號裁判之意旨可知，「惡意」一詞於不同條文中確有不同之解釋，故商標法第51條第3項之「惡意」究何所指，即有待進一步之探討。
歷史解釋－商標法第51條第3項立法理由
商標法第51條第3項之規定，係從民國19年5月6日商標法制定時之第30條條文，經數次之修正而來，依民國82年12月22日之修正理由「商標專用期間經延展註冊者，評定原因僅限於違反現行條文第25條之1規定者，係基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考慮」。另依現行商標法第51條第3項之修正理由指出「商標之註冊違反修正條文第23條第1項第12款且係惡意取得註冊者，因其本欲獲取不正競爭之利益，參考保護智慧財產權巴黎公約第6條之1第3項，不應受有期間之保護，爰於第3項明定『不受第一項期間之限制』」。
基此，商標法第51條第1項關於提起商標評定5年除斥期間之限制，係基於對商標權人持續多年使用商標所建立之商譽之尊重及商標既得權利之尊重，因此，只有在商標權人係屬惡意之情形，方例外不受該除斥期間之限制。由此一立法意旨觀之，此條文中之「惡意」絕非僅指單純之「知悉」而言，應進一步包含「欲獲取不正競爭之利益」之意圖在內，換言之，若商標權人具有「明知其商標之註冊應違反第23條第1項第12款之規定，仍予以申請註冊，欲使該款混淆誤認或減損他人商標識別性或信譽之結果發生」之意圖（相當於52年台上字第1588號裁判所稱之「對於特定行為有使其結果發生之企圖」），方屬本條所稱之「惡意」。否則商標權人僅知悉他人商標之存在，但有相當之理由確信其商標之註冊不致違反商標法之規定之情形，仍可認為因其知悉而屬惡意，而不受該除斥期間規定之保護者，即與本條項之立法目的不合，顯非正確解釋適用法律之方法。
巴黎公約之規定
另依商標法第51條第3項立法理由之說明，本條規定係經參考「保護智慧財產權巴黎公約（下稱「巴黎公約」）第6條之1第2項及第3項」之規定而來，因此，「惡意」一詞之解釋，即應參考「巴黎公約」之相關解釋。「巴黎公約第6條之1第2項及第3項」之原文為「有關前揭商標撤銷之申請期限，至少應自註冊之日起5年。各同盟國得規定申請禁止使用之期限（A period of at least five years from the date of registration shall be allowed for requesting the cancellation of such a mark. The countries of the Union may provide for a period within which the prohibition of use must be requested.）」（第2項），「惡意註冊或使用之商標，其撤銷或禁止使用之申請無前揭期間之限制（No time limit shall be fixed for requesting the cancellation or the prohibition of the use of marks registered or used in bad faith.）」（第3項）。
由上述「巴黎公約」原文可知，「惡意」一詞係由英文「bad faith」翻譯而來，故其意義亦應由其原文「bad faith」加以解釋，方不致偏離其規範之原意。依經濟部智慧財產局所出版之「巴黎公約解讀」一書，其就「bad faith」一詞之解釋如下，「註冊專用權人或使用人若知悉著名商標之存在，卻意圖以衝突商標的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利，即可判定為『惡意』」，意即「惡意」之構成，除須「知悉」他人之著名商標外，尚須有「以衝突商標的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利」之意圖，方能成立。
文意解釋
此外，依「布萊克法律詞典BLACK LAW DICTIONARY」中就「bad faith」一詞解釋如下：「是good faith之相反詞，一般係指事實上或契約上之詐欺，或係一欺騙他人或誤導他人之設計，或是疏於或拒絕履行某種責任或契約上之義務，且非由於對其權利或義務之誠實錯誤所導致，而係基於圖利或不正之動機所為。bad faith非指單純之錯誤判斷或疏忽，而係指有意識的基於不誠實目的或不道德行為」，就此一解釋，亦知「bad faith」絕非單純「知悉」所得涵蓋其意義。
結論
綜合前揭體系解釋、歷史解釋及文義解釋之分析，商標法第51條第3項所稱之「惡意」，並非單純「知悉」他人著名商標之存在，尚須有「欲獲取不正競爭之利益」之意圖，始足當之。經濟部民國95年6月26日經訴字第09506171300號訴願決定書指出，本條之「惡意」，非僅指單純之「知悉」，而應有「仿襲他人著名商標以獲取不正競爭利益之意圖」，亦採相同之見解，誠值贊同。
