January 2010
兩岸保險業合作備忘錄簽訂後—新的里程碑
作者：陳慧玲律師
海峽兩岸金融合作備忘錄之簽訂
喧騰多時之海峽兩岸金融合作，終於在去年（2009）年底，十一月十六日簽訂三份備忘錄，各為「海峽兩岸保險業監督管理合作瞭解備忘錄」、「海峽兩岸銀行業監督管理合作瞭解備忘錄」，及「海峽兩岸證券及期貨監督管理合作瞭解備忘錄」，預計自簽訂之日起六十日後，亦即2010年1月16日生效。
兩岸保險業合作之基本原則
前述簽訂之三份備忘錄中，與保險業相關之「海峽兩岸保險業監督管理合作瞭解備忘錄」，宣示雙方合作之基本原則為：根據雙方適用的有關法規，在各自職能和權限範圍內，加強雙方合作；確保雙方在對方設立的保險業機構，按照審慎經營的原則開展業務；確立雙方對相互設立、參股之保險業機構進行持續有效的監督管理，並積極協助對方履行監督管理職責；雙方只有在符合有關法規的情況下，才可根據本備忘錄提供有關資訊。
以上所稱保險業機構，係指按照雙方各自的有關法規設立登記，並受保險監督管理機構管理的營業性保險機構，其中不包括保險代理人、經紀人、公證人。而保險業機構進入對方市場之方式，包括設立及參股兩種方式，其中設立包括合資公司、分公司、子公司三種形式；參股則指股權比例未滿25%的股權投資形式。
備忘錄簽訂前之情況
許多人會將兩岸金融合作備忘錄之簽訂，比喻成台灣金融業進入中國市場的門票，但其實對保險業而言，兩岸保險業合作備忘錄之未能簽訂，並非台灣保險業赴中國投資所面臨的限制。根據中國現有之法令規定，台灣保險業只要符合所謂之「532」基本門檻限制，亦即在大陸設立分支機構，必須總資產達50億美元、成立經營時間達30年，與在大陸設辦事處2年以上的資格，就可以在中國設立保險業分支機構。截至簽訂備忘錄時為止，除已經有三家保險公司獲准在中國設立保險分支機構外，另有一些保險公司已經在中國設立辦事處。
然而，台灣保險業赴中國投資所面臨的限制，其實主要是在前述「532」基本門檻太高，使得「市場準入條件」太難。換言之，雖然中國並未禁止台灣保險業在中國設立經營，但台灣難有幾家保險公司符合該「532」條款之標準。縱使其中的5（最低總資產50億美元）和2（設立代表2年以上）對台灣保險公司都不是問題， 但是3( 30年以上設立時間)此一要件，要求保險業需有30年之經營歷史，卻是饒有困難。
另外，因為中國目前開放外商得以經營之保險險種，限制太嚴格，亦使台灣保險業很難在中國拓展業務。例如：依法目前外資保險公司不得在中國經營「交強險」，即同於台灣之強制險。然而，車險卻佔中國產險市場約七成之多，若客戶投保台資保險公司之車險，卻仍得向當地中國保險公司投保「交強險」，顯然相當不方便，台資保險公司因而缺乏競爭力，無法拓展業務。
既然台灣保險業並不需要進入中國市場的這一張門票，則為何在這次兩岸金融業合作備忘錄之簽訂，仍包含了保險業合作備忘錄呢？這可由前述兩岸保險業合作之基本原則得知，保險業合作備忘錄之簽訂，還有重要的監督管理，與資訊交換之功能，所以仍有簽訂保險業合作備忘錄之必要。
備忘錄簽訂之後
兩岸金融合作備忘錄簽訂之後，對於兩岸金融市場之開放與合作發展，可以說是進入一個新的里程碑。然而，備忘錄只是先確立了合作的原則，有關於未來實際的市場準入條件，與經營業務限制等，仍有待雙方之協商後，再根據其結果配合修訂各自國內之法規。因此，並非備忘錄，而是接下來協商之結果，才真正決定了台灣金融業在中國之競爭位置。就保險業而言，如前所述，對於市場準入之條件及經營保險險種限制等之放寬，當然將是台灣要爭取協商之重點。
況且由於中國與台灣雖同是世界貿易組織(WTO)之會員國，但是中國與台灣對WTO之承諾開放條件不同，兩岸協商之市場準入條件等，若直接比照各自在WTO之承諾，對於台灣將十分不利，因此，必須對中國協商到「超WTO待遇」才能確保台資保險業在中國之競爭力。
台灣保險業前進中國
除了法令限制放寬與否之考慮外，台灣保險業在中國發展的潛力與機會究竟如何，仍有待台灣保險業之深思。就保險業之性質而言，一直是十分依賴「人」，且重視「在地」服務之行業。縱使現在保險業之行銷方式較為多元，但不可否認地基本上保單仍是靠「人」簽出來的，而保險售後之服務更需要靠「人」點滴維護。因此人與人之間的溝通，可謂影響保險業務推廣之績效甚大。
台灣較之其他外商，在這一點上多了「同文同種」之優勢，雖然台灣與中國長年之隔閡，社會文化已有顯著差異，但是語文總是台灣的優勢。因而台灣保險業在中國市場，除了延伸對台商之服務外，應仍有相當的競爭優勢與發展空間。當然，台資保險業仍須繼續維持其在專業經驗、服務品質之原有優勢，並審慎研究了解中國市場之保險需求及市場動態，隨時注意中國繁複法令之變動，擬定可行之營業計畫，才能應對中國這個更大的市場競爭挑戰。尤其，因為中國市場之大且深，台灣保險業在資金與專業上，未必能敵有更大優勢之其他外商保險業，因此在初期也許應該選擇較小之城鄉或區域，作為發展的據點，累積經驗，再漸漸發展版圖。
中國保險業來台灣
由於中國無論是市場或資金之優勢都遠超過台灣，再加上一般認為台灣資本市場開放程度不夠，所以，中國保險業對於台灣市場未必有足夠的興趣。然而，台灣畢竟是中國保險業尚未發展過的地區，台灣保險業之經驗與人才也確實較有優勢，所以仍有中國保險業表示有興趣。只是，備忘錄雖已簽訂，但細節仍不清楚，許多保險業也都還在觀望而已。
相對地，雖短時間內，中國保險業大軍來台之景況，應不可能，但台灣保險業對於若中國保險業來台經營，可能產生產生之衝擊，仍不可不審慎注意。因為首先跨海前來的，恐皆為「來者不弱，弱者不來」的中國保險業佼佼者。若此，台灣保險業者將可能面臨重大之市場競爭，與人才流失等考驗。因此，台灣保險業者更應藉此機會，重新檢視自己之競爭力，持續加強專業之優勢，與財務之健全，才能因應得宜，且受惠於兩岸合作之宗旨。
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「二次公播」除罪化？
作者：游逸倩
一、 何謂「二次公播」
依著作權法第３條第７款規定：「公開播送」係指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。此外，同條後段另規定：由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。此同條後段之規定，即是在說第三人所從事而有別於電視／電台業者之「公開播送」行為，一般所稱「二次公播」。
因此，當你在小吃店、餐廳、醫院、遊覽車、旅館裡聽到收音機裡傳來的音樂、收看電視節目時，其實即牽涉到是否侵害到原著作權人之公開播送權的問題。
「二次公播」的問題之所以受到重視，乃是因前些日子有部份小吃店、冷飲店業者，因為在店裡以CD播放音樂、收聽廣播、或收看電視節目，而收到著作權仲介團體所寄發存證信函指稱其侵害著作權，此等著作權二次利用的問題便逐漸受到重視。
在媒體廣泛報導後，著作權主管機關經濟部智慧財產局做出解釋，認為在一般門市或店面裡，單純地以家用設備接收並播放原播送之節目，屬於單純開機行為，並無侵害著作權的問題。然而在另一方面，於旅館、醫院、美容院、大賣場等地或在遊覽車上，將有線電視節目內容透過拉線的方式傳到每個房間或座位，或使用擴大器等設備，則不屬於單純的開機行為，而有涉及侵害著作人公開播送權的問題。
二、「二次公播」要收費嗎？
「二次公播」既然屬於著作財產權之一環，則利用人即有付費予著作財產權人之義務。目前台灣地區有七家著作權仲介團體，受著作權利人委託管理其著作財產權。以管理錄音著作之社團法人中華民國錄音著作權人協會 The Association of Recording Copyright Owners（簡稱ARCO）而言，二次公播使用報酬於飯店旅館業者為每間客房每年新台幣100元，而其他營業場所，如健身房、餐廳、泳池、零售商店，則每一設施區域，收費每年100元（各家著作權仲介團體使用報酬費率請參智慧財產局網站）。然而利用人除了分別支付使用報酬予這七家著作權仲介團體外，更有不加入仲介團體的著作財產權人出面要求付費之可能，此等情形使得「二次公播」的收費問題益形複雜。
三、「二次公播」有刑事責任嗎？
依現行著作權法規定，二次公播既被認定屬「公開播送」之一環，依第 92條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」。故依現行著作權法，二次公播非法利用行為存在有刑事責任。
四、「二次公播」除罪化？
依立法院於99年1月12日三讀通過的著作權法，增列第37條第6項第2款及第3款，即「有下列情形之一者，不適用第七章規定，但屬於著作權集體管理團體管理之著作，不在此限：一、音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者，利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作。二、將原播送之著作再公開播送。三、以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」。
按著作權法第七章規定為刑事罰則的部分，換句話說，在第37條第6項修正草案通過後，二次公播所涉及之著作權爭議「原則上」僅有民事救濟，而排除刑事訴追手段。但是，侵害「屬於著作權集體管理團體管理」之著作，卻仍可以例外地行使刑事訴追手段。
然而在一般朝野各界均存在二次公播所產生的經濟利益不會太大的共識之下，在罰則上卻與其它侵害公開播送、公開傳輸行為者相同，是否有刑罰權的過度介入的問題？再者，既然要將二次公播除罪化，為何僅僅讓未來的著作權集體管理團體（即現在的著作權仲介團體）例外地「享有」刑事訴追手段？這對於其他未加入集管團體的權利人而言，亦有不公平之處。更何況在目前對於著作權侵權行為仍有刑事責任下，未來可預見的是集管團體還是會以刑事訴追手段，造成利用人（尤其是一些小型業者）的心理壓力，而最後被迫同意其民事賠償的情況，只會越演越烈。
雖然智慧局於98年11月16日的新聞稿中，強調其不鼓勵權利人或集管團體濫行刑事訴追以收取不相當之利益，也希望利用人本於「使用者付費」之精神，支付使用報酬，合法使用著作。但是可預期的是權利人在未來，將只能無從選擇地加入各個著作權集管團體以維護其權利，集管團體也會如同現在的著作權仲介團體般對於二次公播利用人，積極採取刑事追訴的手段以達到民事損害賠償的手段。
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大陸新專利法介紹
作者：陳采琳
大陸專利法繼1922年及2000年二次修法後，於2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議中，通過第三次修法，並自2009年10月1日起已開始施行，此次修法內容涵蓋適度調整專利授權條件、專利侵權損害賠償責任、明確規定訴前證據保全措施等相關課題。茲就此次大陸專利法重大修正及新增內容分述介紹如下：
●發明及實用新型權利接續明文化
近年來，為達權利接續及保護之完整性，在實務以同一發明技術相繼以發明及實用新型方式提出申請者不在少數，此次修法即賦予發明和實用新型權利接續之合法依據（大陸專利法第九條）。
●在外觀設計專利增加許諾銷售規定
為符合TRIPS規定，早於2000年第二次修法中，在發明及實用新型中，業已加入許諾銷售為非法實施之規定，此次，修法亦在外觀設計中加入該項規定（大陸專利法第十一條）。
●增加共有人權利行使規定
專利申請權或專利權之共有人，對於權利行使有約定，從其約定。如未約定，共有人可以單獨實施或以普通許可方式許可他人實施該專利，如因許可他人實施該專利，所收取使用費為全體共有人所有（大陸專利法第十五條）。
●增加保密審查程序
任何單位或個人在中國境內所完成的發明或實用新型，欲向國外申請專利前，需先經國務院專利行政部門進行保密審查，否則日後以該發明或實用新型向中國提出專利申請時，將不予註冊（大陸專利法第二十條）。
●專利審查改採全面“絶對新穎性”
過去大陸專利在新穎性審查部份，對於公開刊物部份係採“絶對新穎性”，而對於公開使用和公眾知悉的部份則採“相對新穎性”，以往因而造成申請人抄襲搶註一堆在外國己公開使用的技術，此次修改有助於杜絶專利抄襲之惡習（大陸專利法第二十二條及第二十三條）。
●明確外觀設計專利需要提交文件
外觀設計除了依原有規定提交圖片或照片外，現針對外觀設計之申請需一併提出簡要說明，以利日後權利範圍之判讀（大陸專利法第二十七條及第五十九條第二項）。
●增加同一產品兩項以上的相似外觀設計可以併案申請
一外觀設計專利申請原則上僅限於一外觀設計，惟同一產品有兩種以上的相似外觀設計時，在新法中規定可併案作為一件申請，申請人毋需再個別申請，並可節省費用（大陸專利法第三十一條第二項）。
●明確強制許可的條件
對於1)專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或未充分實施其專利者，2)專利權人行使專利權的行為依法認為壟斷行為，為消除或減少該行為對競爭產生的不利影響者，明定依單位或個人申請，給予實施發明專利或實用新型專利的強制許可（大陸專利法第四十八條）。
●增加為公共健康之目的給予強制許可
為了公共健康目的，對於在中國取得專利權藥品，國務院專利行政門可予以製造，並將其出口到與中華人民共和國參加有關國際條約規之國家或地區（大陸專利法第五十條）。
●明確專利侵權賠償數額的計算方法
除了可依權利人所受實際損失、侵權人所獲得利益或參照專利許可使用費的倍數計算外，另增加法定賠償額（人民幣一萬元以上一百萬元以下），此外，權利人為制止侵權行為所支付的合理開支亦包括在賠償額請求內（大陸專利法第六十條）。
●外觀設計專利侵權糾紛應提交評價報告
明定外觀設計專利侵權糾紛時，法院或管理專利工作部門可以要求專利權人或利害關係人出具由國務院專利行政部門出具之評價報告，以做為專利侵權糾紛之証據（大陸專利法第六十一條第二項）。
●增加訴前証據保全規定
為制止專利侵權行為，在証據可能滅失或以後難以取得之情況下，賦予專利權人或利害關係人可以在起訴前向法院申請保全証據之權利（大陸專利法六十七條）。
●增加不視為侵權的例示規定
增定1)專利申請日前己經製造相同產品、使用相同方法或己作好製造、使用的必要準備者，2)與中國簽訂協議、共同參加國際條約或互惠原則，為運輸工具自身需要在其裝置和設備中使用有關專利者，3)為科學研究和實驗而使用有關專利者，4)為提供行政審批所需要的資訊，製造、使用、進口、專利藥品或專利醫療器械，以及專門為其製造、進口專利藥品或專利醫療器械者，不視為侵犯專利權（大陸專利法第六十九條第一項第二～五款）。
●增定專利侵權產品的免責情形
為生產經營目的使用、許諾銷售或銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，能証明該產品合法來源，不承擔賠償責任（大陸專利法第七十條）。
綜上所述，乃此次大陸第三次專利法新修條文中重大變動及增定介紹，惟其中有若干規定應如何適用及施行方式，仍有待專利法實施細則之規定出爐，才可較有具體之作法。
