March 2010
行政救濟的黑洞地帶
從行政訴訟法第五條第一項「經依訴願程序後」的解釋談起
作者：陸詩薇律師
憲法第十六條所保障之訴訟權，旨在確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利，換言之，有權利，即有救濟。然而，這樣理所當然的憲法原則，卻在實務的錯誤解釋下，使得行政訴訟法第五條第一項訴願前置主義形成一個幽深的黑洞，人民受憲法保障的訴訟權行經此一黑洞，便會無聲無息地消失，最高行政法院九十八年度判字1205號判決，就是這個黑洞的具體展現。
本案事實背景
本案的事實背景，是花蓮縣秀林鄉太魯閣族人的還我土地運動。花蓮縣秀林鄉的太魯閣族人，於民國五十七、五十八年間，在自用耕作的原住民保留地上辦理土地耕作權登記。依當時山坡地保育利用條例及山地保留地管理辦法之規定，取得耕作權登記並連續自用滿十年後，得申請登記為所有權人(現上開規定之連續自用期間已修改短為五年)。然而，民國六十二年間，由於當時政府的產業東移政策，經濟部礦業局給予亞洲水泥公司(下稱亞泥)二十年期間得於系爭土地開採水泥之礦業權。當時的太魯閣族原住民權利人既不通漢語、亦不諳漢人法律，亞泥卻與秀林鄉公所共同召開了一個徒具形式的「協調會」，並涉嫌偽造權利人拋棄耕作權之承諾書等書面文件，再由鄉公所將這些原住民保留地出租給亞泥。因此，這些原住民便在國家與財團的聯手操作下，被迫與世居耕作的土地分離近四十年。
國家權力與財團對人民的壓迫還不只於此。精省前之省原民會(精省後由行政院原住民委員會承受)本來應該站在保障原住民權利的第一線，卻反其道而行，於民國八十七年間，向原住民權利人提起塗銷耕作權登記訴訟，最後花蓮地方法院於八十九年作成八十八年重訴字第1號民事判決，認定行政院原住民委員會敗訴，確認原住民乃合法之耕作權人。然而，在這個指標性的判決後，鄉公所仍與亞泥續約，佔用原住民土地至今。近四十年來，當年的原住民權利人幾乎都已離開人世，包括本案原告之一胡老先生，也於日前過世。
民國九十三年，包括胡老先生在內的原告三人，向被告秀林鄉公所申請作成准許所有權移轉登記之處分，而鄉公所竟對此申請案不聞不問長達一年，原告因此向花蓮縣政府提起訴願，縣政府認為訴願有理由，且命鄉公所應於接獲訴願決定書三十日內，「為准否之一定處分」。後來，鄉公所召開土地審查委員會時，不但於召開前一日近下班時間，才將訊息告知原告律師，使原告與律師們完全措手不及，且這場土審會也根本沒有作成「准否之一定處分」，而繼續踢皮球。從當年的會議記錄中可清楚看見，審查委員們抱怨著這個陳年老案，根本無法決定、無從決定，於是將本案這個燙手山芋，直接踢到花蓮縣政府。原告們認為，既然已經提起訴願卻還是無法得到救濟，便以秀林鄉公所為被告提起課予義務訴訟。
法律問題
本案牽涉原住民憲法權利、環境權、程序參與權等重要實體問題，可惜至今本案所有的實體問題，包括秀林鄉公所和亞泥的租約是否有效？因為不可歸責於耕作權人之事由，使其無法連續耕作滿一定年限，是否還可以登記為所有權人等，都不曾得到法院的實質審查，反而一路因為程序理由敗訴至最高行政法院。這些實體問題簡直像是被吸進了大黑洞，這個黑洞，就是法院一再駁回原告的理由：「沒有踐行行政訴訟法第五條第一項的訴願前置主義。」
這實在令人不解。原告依法向秀林鄉公所提出所有權移轉登記的申請，鄉公所逾一年沒有任何作為，原告向上級機關花蓮縣政府提起訴願，訴願機關花蓮縣政府命原行政處分機關秀林鄉公所一定時期內為准駁處分，等於以上級機關之地位，命秀林鄉公所為實質調查之協力處分。因為，花蓮縣政府本身並沒有任何類似土審會的審查機構，也沒有配置現勘、土地測量人員，根本不可能對於此等申請案為實質審查，更何況，在實務上花蓮縣政府從來都是尊重鄉公所的實質審查結果，凡是鄉公所土審會審查核可的案件，在縣政府從未翻盤。所以，秀林鄉公所不為實質處分，僅將紛亂的土審會意見「丟回」給花蓮縣政府，已是公然違反訴願決定，也是行政機關踢皮球心態的具體展現。
本案中，原告已合法向該管行政機關申請未果、提起訴願並獲認訴願有理由，並令秀林鄉公所於三十日內為准否之處分，然秀林鄉公所仍不為准否之決定，此一過程已符合行政訴訟法第五條第一項「訴願前置主義」之要件，應許原告提起行政訴訟以求救濟。這個時候，如果依最高行政法院九十八年度判字1205號判決的見解，不准原告提起行政訴訟，而必須再行提起課予義務訴願，行政救濟的黑洞地帶就會出現。也就是，會造成人民之申請案在鄉公所與縣政府之間，無限次數之來回往復，永無進入司法體系救濟之可能。
具體而言，本案原告雖已歷經「申請→不作為→訴願→仍不作為」的過程，如果此時強迫原告再次提起訴願，會造成一荒謬異常，且使人民萬劫不復的無限迴圈：亦即，縱使人民再次就下級機關之不作為提起訴願，而訴願機關再次作成命為一定處分之訴願決定，此時，只要下級機關繼續不作為，人民又會被迫提起第三度訴願，訴願機關會第三度作成命為准駁處分之決定，而下級機關大可繼續不作為，好整以暇，等待人民就其不作為提起第四度訴願，訴願機關第四度命為准駁處分，下級機關只需繼續不作為，便迫使弱勢人民，第五次、第六次、第七次乃至無限次提起訴願，人民將無止境地經歷「申請→不作為→訴願→命為處分→仍不作為→再次訴願→命為處分→仍不作為→再次訴願→命為處分→仍不作為→再次訴願…..」之無解困境。
然而，揆諸行政訴訟法第一條：「行政訴訟法以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」所以，原確定判決解釋適用行政訴訟法第五條第一項，造成人民被迫提起無限次訴願，卻仍因為行政機關間互踢皮球，而永世不得進入司法系統尋求救濟之困境，斷非正確適用行政訴訟法第五條第一項所應得的結果！詳言之，行政訴訟法第五條第一項規定所謂「經依訴願程序後」，顯未要求在被告機關已經上級機關以訴願方式糾正，並命其於一定期間內為准駁之處分，然被告仍持續怠為處分時，人民僅得繼續提起課予義務訴願救濟之。因此，人民於提起行政訴訟前必須踐行之程序應僅為「申請→應作為而不作為→訴願」，換言之，人民僅需經過「一次」訴願程序而仍其權利未獲滿足，即可進入訴訟程序以求救濟。
訴願前置程序主義固然有督促行政權於內部自我檢討，自我糾正，以維權力分立之重要意義，然而憲政主義下權力分立之原則，實為保障人民權利而存在。 因此，行政訴訟法第五條第一項之適用當不可捨本逐末，僅為給予行政機關自我匡正的機會，而將人民透過訴訟尋求救濟之基本權利侵蝕怠盡。
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青春有限！？參選受限！？
--談「國籍法第10條」、「公職人員選舉罷免法第24條」對歸化未滿10年者之參選限制
作者：楊士慧
案由
本案例為當事人文魯彬於民國98年2月13日申請登記為第7屆立法委員台北市第6選舉區（即台北市大安區）缺額補選候選人，被台北市選舉委員會依「公職人員選舉罷免法第24條」之規定，認定當事人距92年10月24日「歸化取得中華民國國籍未滿10年，依法不得登記為候選人」為由，不予受理。
當事人（原告）的理由
當事人主張選罷法的規定違反憲法平等、比例原則、剝奪歸化未滿10年者之參政權，訴請法官停止訴訟，並聲請釋憲。當事人認為身為中華民國國民，透過自由選舉參與政事、被選舉、服公職之正當權利遭受違憲剝奪，不服提出行政救濟，其主要理由為：
一、本案有訴之利益
根據大法官會議釋字第546號解釋：「…性質屬重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形…對參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益…」；所以，既然當事人在歸化滿10年（102年10月24日）前，仍有多次參選的機會，所以本案應有訴之利益。
二、「國籍法第10條」、「公職人員選舉罷免法第24條」違憲
1. 國民依憲法享有參政權：憲法第3條（國民定義）、憲法第17條（選舉權）、憲法第18條（服公職權）、憲法第130條（被選舉權）、釋字第42號（各級民意代表屬憲法第18條之公職）。
2.抵觸憲法第7條平等權：「原始國籍之歧視」等同「種族歧視」。
3.違反憲法第23條比例原則。
基於上述理由，當事人請求高等行政法院停止審判程序，並就「公職人員選舉罷免法第24條違憲」提起大法官會議解釋。
內政部的看法
由於「公職人員選舉罷免法第24條」對歸化未滿10年者之參選限制，源自「國籍法第10條」之規定，而負責移民歸化業務之主管機關內政部之看法為：
一、引用大法官會議釋字第205號解釋強調，憲法第7條的平等係指實質上的平等，因應事實需要，依法酌為適當之限制，難謂與平等原則有何違背；又引釋字第618號解釋再次強調實質平等。所以歸化未滿10年者之參選限制，未違反平等原則。
二、引用美國憲法第1條及第2條，歸化者需取得美國公民權滿一定期間後，方得為參、眾議員或總統候選人（按眾議員候選人資格需取得美國公民權滿7年、參議員候選人資格需取得美國公民權滿9年、總統候選人則須在美國出生外，還要住滿14年以上）。
台北高等行政法院判決理由
一、肯認依釋字第546號原告有「訴請確認原處分違法，應屬有訴訟上之確認利益」。
二、選罷法第24條未牴觸憲法第7條平等原則及第23條比例原則：
（1）行政法院僅就行政處分違法與否予以審查，無違憲審查權。
（2）憲法第7條平等指實質上之平等，得為合理之區別待遇。
（3）立法者斟酌外國人其本國之政治、經濟、文化、社會與風土民情等與我國存有本質之差異，非長期歸化不足以了解我國政治、經濟等各項體制並融入臺灣社會。且歸化者一旦經由參政權之行使而成為我國公職人員後，其職務之行使涉及國家之行為與決策，為確保國家整體利益、民眾福祉及維護自由民主之憲政秩序，所為合理區別對待，目的正當。
（4）10年屬於「立法裁量」範疇。
（5）依釋字618號解釋，公職人員選舉罷免法第24條第7項，「未牴觸」憲法第7條平等原則與第23條比例原則。
結語
確實每個國家對歸化者得以參選之限制年數不一。例如日本與法國，一旦歸化，參選權就不受限，但眾所週知，想成為日本與法國公民的難度極高。所以單審視對歸化者之參選限制，尚難窺全貌。是應往前推移到取得公民權前之該國移民政策與規範體系，包括該國是否為一個移民社會，及其週邊鄰國移動情形。美國對歸化者之參選限制是明文訂在憲法條文，反觀台灣，是以一般法律訂之，對待歸化者仍有「試用期」的概念，都已是公民了，還安一個「試用期」，確實有對待次等公民之感。職掌移民業務的內政部，是有必要重新檢視整套移民法規體系，以更符合現代人權國家之要求。
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勞基法新修正草案─事業併購可以裁員嗎？
作者：陳慧玲律師
現行勞動基準法
事業併購同時大幅裁員，以及汰換新血，引進新的管理階層，本是多有所見。因此，一般企業組織在進行併購時，除營業綜效之計算外，勞工人力資源的重新整合，通常也是併購協商的重點之一。現行勞動基準法第20條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依規定期間預告終止契約，並應發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。亦即，依據現行勞基法規定，事業併購可以是事業資遣勞工的事由之一。此乃為何每當傳聞事業將進行併購時，相關事業之員工們總是風聲鶴唳，動盪不安。未來新修正之勞動基準法，却可能會完全改變這一點。
勞動基準法修正草案
行政院勞委會於今年（2010）1月公布其新修正之勞動基準法草案，修改前述第20條規定，事業單位有合併、分割、概括承受或概括讓與、讓與全部或主要營業或財產等轉讓情事時，原勞動契約對於新雇主仍應繼續存在，事業將不得再任意自行決定留用人員，此乃參考採取德國法「買賣不破僱佣」之原則。但是，為尊重勞資自治，以及兼顧勞務專屬性之精神，提高勞工權益保障，草案同時也規定若勞雇雙方另有約定，或勞工聲明不同意隨同移轉時，不在此限。因此，若此新草案未來通過後，事業併購將不再是資遣員工的當然理由了。一般認為此係為明確保障勞工之工作權。惟草案中對於所謂「勞動契約對於受讓人（按即新雇主）仍繼續存在」之規定，是否解釋為新雇主一定要提供與原勞動契約完全相同之工作性質、職位、薪資、福利…等之職務，似有不明，若依照契約法則以觀，本應作如此解釋，但是否窒礙難行，恐有待商榷，本文後續將有近一步說明。
不同業別將有不同適用結果？
根據上述勞委會新修正之草案，本來事業併購原則上應不裁員，但因為依據其他現行不同特別法之適用，將產生不同行業有不同之適用結果。例如：金融業之併購應依據「金融機構合併法」，根據該法規定金融機構，包括銀行、保險、證券及期貨、信託業等，在合併、改組或轉讓時，員工得享有之權益依勞基法辦理，因此將也適用這項新原則。但是，一般股份有公司之併購所適用之「企業併購法」，則因仍如現行勞基法之規定，得由新舊雇主決定留用勞工與否，而未留用員工由舊雇主依法資遣。解釋上，企業併購法既是特別法，優於勞基法之適用，勞基法關於原勞動契約對於新雇主仍應繼續存在之新規定，並無法規範一般股份有公司之併購。
因此，有人擔心新草案保障勞工工作權之宗旨，將無法適用於「企業併購法」的產業。惟針對此一疑慮，勞委會表示將建議修訂企業併購法，讓兩套法令的作法一致。
未來併購就一定不得裁員嗎？
除了草案中前述之勞雇雙方另有約定，或勞工聲明不同意隨同移轉時，不在此限之外，事業併購時就一定不得裁員了嗎？如此雖保障了勞工之工作權，但資方之權益又何在呢？就此，勞委會解釋謂，這項修法只是讓解僱、資遣回歸合理途徑，不讓事業併購時之新舊雇主有任意自行商定，就可以解僱勞工之權利。因此，新法修正之後，新雇主的新事業若有符合勞基法之規定，包括歇業、虧損、業務緊縮、業務性質變更等情形，仍能進行裁員，並依規定向勞工預告終止契約。
此一解釋聽來似乎有理，惟許多事業仍認為此一修正是一個很大的震撼，將使事業未來在進行併購時，增加許多困難與成本。因為原本獨立經營之兩個事業進行併購後，新舊事業在人力配置上，不免會有重疊之情形，若強要求新雇主一定要全部接受舊雇主之員工，將使併購之成本增加，併購成功之機會可能因而降低。縱然勉強接受該些舊雇主之員工，若新雇主並無適當之職位（含適當之工作性質、薪資對價與福利…等）予以安置適用，却又不一定能符合勞基法之規定，包括歇業、虧損、業務緊縮、業務性質變更等情形，而無法終止勞動契約時，如何安置承接之舊員工，或因新舊員工薪資結構、福利制度等之差異，造成勞資關係之爭議，甚至財務上之風險，則對於剛經歷過併購風浪後，需要穩定邁進之新事業而言，恐怕將是併購結果是否成功之一大考驗。
更何況，有些事業之所以經營不善，正是肇因於其人力資源管理不當，如不能藉併購舊事業當時，一並檢討此一問題，重新建構人力資源之組合，將影響新事業進行併購之意願，改良舊事業之機會也就更低了。
事業併購一直是全球重要之商業活動，而併購中對於人力資源之重行整合，一向也是併購交易中重要之一環。縱使有人反對將勞工視為資本財之一種，認為應給予更高之尊嚴與重視，因而不宜僅因事業經濟因素之考量，就輕易終止勞動契約。但是，若一概不許併購時一併裁員，則是否將影響或抑制事業併購之活動，抑或使新事業因勞工配置不當衍生之問題無法解決，而有漸漸被拖垮之可能？此應並非大眾，包括事業與勞工，所樂見的。
因此，是否尚有折衷之道，調和事業與勞工的利益，可能是對於勞委會新草案思考之重點。例如：縱使仍規定在併購時不得裁員，但前述草案中對於所謂「勞動契約對於受讓人仍繼續存在」之規定，是否要考慮規範為新雇主不一定要提供與原勞動契約完全相同之工作性質、職位、薪資、福利…等職務，而容許新雇主對承受舊雇主員工之部分，在不損害舊員工之情形下，有重新考慮調整勞動契約內容之可能，以降低併購後新事業因勞資問題而失敗的風險，畢竟事業要健全地存續經營，長期而言，才是勞雇雙方之共同利益。
未隨同移轉之勞工應予資遣
最後，草案中為使新舊僱主能精確估算不同意隨同移轉勞工之人數及資遣數額，亦參照現行企業併購法規定，新舊雇主應於轉讓基準日或轉讓效力發生30日前，以書面徵詢勞工是否同意隨同移轉，而該勞工於收受通知日起10日內，以書面通知新舊雇主，屆期未通為知者，視為同意隨同移轉。至於未隨同移轉之勞工，則應由舊雇主依法資遣或發給退休金。
