專題 - 博仲法律事務所

文章: 專題

2010 年 02 月 23 日

商標「聲明不專用」在台灣

法律依據

商標法第19條規定，「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」
何謂「說明性」？商標法第23條第1項第2款規定，商標「表示商品或服務之狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊。例如商標「有效」用在「藥品」商品，「有效」在形容「藥品」的功用或效用，即為具有「說明性」之商標。
不具「識別性」則規定在商標法第5條。該條第1項規定「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」。同條第2項又規定「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」。該條前段在規定商標的型態，僅能由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，其他的型態例如氣味或者動態等則有待修法將之納入。後段即為商標「識別性」之規定，亦即商標應係商品或服務之標識，並得藉之與他人商品或服務相區別。若否，則失去商標的基本功能，不得註冊為一商標。例如一般姓氏、品牌的「牌」字或者「集團」二字皆不具顯著性（詳參智慧財產局「商標識別性審查基準」）。
除了商標具說明性或不具識別性需聲明不專用之外，指定商品或服務之通用標章或名稱（參商標法第23條第1項第3款），亦需聲明不專用。「通用標章」或「通用名稱」其實是商品或服務最直接的說明性商標，最不應該獲得註冊。所以即便前述商標法第19條未明文將之納入應聲明不專用者，理論上當然亦應聲明不專用。實務上智慧財產局亦作如是要求，且其「聲明不專用審查要點」亦有規定之。何謂通用標章或通用名稱？例如把「蘋果」這個商標用在「蘋果」這個商品上，消費者完全無法知道這是你的商標還是你的商品，這就是一個通用名稱。但如果把「蘋果」用在「電腦」上，則為有創意的商標運用，因電腦原則上與蘋果無關，蘋果是一般水果名，簡單又好記，你第一個想到把水果名當作電腦商品之商標，就是有創意。
綜上所述，商標如具說明性、不具顯著性或為通用標章、通用名稱者，應不得獲得註冊。然，如該不得註冊之部分僅為該商標之一部分，且刪除該部分則失其商標之完整性，則商標權人得針對該部分聲明不專用，而使商標之整體獲得註冊，商標之整體亦獲得保護。這道理其實很簡單，就是要作到公平的地步。「台塑集團」是一個商標，其中「集團」二字不具顯著性但刪除掉又失其商標之完整性，所以讓「集團」二字可以聲明不專用，讓別的集團也能用，不怕被「台塑集團」主張商標權利，以維護商標法第一條所保護之市場公平競爭，如此而已。

例子

筆者曾經幫一個飲料公司申請商標「FRxxx」（按：詳細商標內容不予刊登，以維護客戶秘密），指定使用在第32類之飲料商品。怎料日後接獲智慧財產局之核駁通知，指稱該商標跟「吃」有關，指定在飲料類商品係為一具說明性之商標，依商標法第23條第1項第2款之規定不得註冊。筆者接獲此一通知實為震驚，問遍所內將近10位外國同事，竟無人認識該英文商標「FRxxx」之意，更何況會有人知該外文與中文「吃」有關。於是筆者舉證多本市面上常用之英漢字典上呈智慧財產局，欲證明該商標確無智慧財產局所言之意。沒想到後又接獲智慧財產局來函，舉一頁網路字典，證明該商標確與「吃」有關。筆者對此案其實深具信心，認為智慧財產局其實太汲汲於找尋外文商標的中譯，卻忽略了商標所面對的對象其實是一般消費者，而非隨時會上網查詢出每一個外文字意的審查員。如果連講英文的外國人都不知道本案商標為何意，而審查員又要翻遍各種字典才能自其中一個網路字典找出該字的意思，請問，一般消費者面對此一商標會知道其意思為何嗎？如果不知道，那怎麼可以說此商標具有說明性。當下筆者再度闡明上述道理，與智慧財產局說之以理、動之以情，終於幫客戶爭取到該商標的註冊。
今又有一個英文商標其後半段係兩個簡單英文字的組合，姑且稱之為A+B。客戶在其主要商標「WXY」後加上A+B然後申請在跟水有關之飲料商品上。A跟B都為跟水有關之英文字，明顯係通用名稱，但是客戶把兩英文字結合，中間沒有空格，所以認為這個新的結合A+B就是一個有創意的商標。例如把FRESH加上APPLES用在蘋果商品。FRESH跟APPLES明顯在形容蘋果商品，但如二者結合、中間不具空格而成為FRESHAPPLES時又如何？上述A+B一案，智慧財產局仍然來函認為該A+B部分為通用名稱或者具有說明性，要求針對該部分聲明不專用。筆者雖據理力爭該中間無空格之A+B並非A或者B，為一自創之文字，應有商標之顯著性。但智慧財產局認其明顯看的出為A跟B之組合，空格雖無亦感受的出有一空格，故仍需聲明不專用而該案就此成立。上述這種以不正確文字或者文法表現出明顯可見真意的商標應否獲得註冊，目前在實務上的確會有筆者所遭遇應否聲明不專用之困擾。智慧財產局刻正研擬之「聲明不專用審查基準（草案）」針對此一部分倒是有解決方案。該草案第3.1.5提到「刻意以非正確文字表示時，正確文字應聲明不專用」。也就是如上述FRESHAPPLES的例子，最後該聲明不專用的方式是，針對「FRESH APPLES」（有一空格，也就是正確要表達的意思）聲明不專用；而非針對「FRESHAPPLES」聲明不專用。

聲明不專用與商標近似的關係

商標在一部分經聲明不專用後獲得註冊即具有商標權，得排除他人以近似之商標申請或使用於類似之商品。那問題是該聲明不專用的商標其權利範圍如何？例如「台塑集團」可以主張因與「鴻海集團」二者皆有「集團」二字故二者為近似商標而有侵害之嫌乎？「台塑集團」此一商標已經針對「集團」二字作聲明不專用，此「集團」之部分仍有商標權嗎？
舊（92年前）商標法施行細則第28條第2項規定聲明不專用商標「圖樣於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準」。現行商標法施行細則雖將該條刪除，但商標近似的審查在實務上仍以通體觀察為主。前揭智慧財產局之「聲明不專用審查基準（草案）」第7.5點提到，「在判斷商標近似時，必須就商標圖樣整體觀察，聲明不專用的部分，其本身雖非商品或服務的識別部分，但以商標整體比對時，仍可能影響商標近似與否的判斷」。總括來講，商標有聲明不專用的部分在比較商標近似之時並無太大影響，到頭來終究還是以通體觀察比較原則來審查近似程度，與其他商標差別不大。
日前技嘉科技以英文「Dynamic Energy Saver」申請第9類商標被智慧財產局認定與定穎電子93年申請之「DYnamic及圖」商標近似，又都指定使用在主機板產品，因此不准技嘉註冊。技嘉科技上訴到智慧財產法院於最近仍遭駁回。

該案中，技嘉認為其「Dynamic Energy Saver」商標中之「Energy Saver」雖因係「節能器」之意，屬於說明性文字，已聲明不專用；然而，依照上述商標通體觀察原則，其「Dynamic Energy Saver」之整體與定穎電子的「DYnamic及圖」商標應非近似。但智慧局解釋，審查時雖會把聲明不專用圖樣納入作整體比對，但因「Energy Saver」是說明性文字，識別性較弱，消費者在看技嘉「Dynamic Energy Saver」商標時，還是會以「Dynamic」作為主要識別來源，與定穎「DYnamic及圖」文字部分完全一樣，易對兩商標產生混淆誤認故予以核駁。智慧法院支持智慧局見解，認為技嘉商標與定穎近似，但技嘉又無法提出有利證據或相關銷售數據證明其商標已取得識別性，最後判決技嘉敗訴。
上面的例子，智慧財產局看似違背了其通體觀察的比較原則，技嘉的商標只有前面「Dynamic」被拿出來做比較，後面的「Energy Saver」完全被忽視。但是筆者認為如此並沒有錯，重點就在「Energy Saver」實在太沒有顯著性了。智慧局説它具說明性實在太客氣，應該說它是商品通用名稱，完全不具顯著性。以一個商品名稱做商標的一部分當然得以完全被忽略，因為消費者根本不認識其為商標，以為它的商標就是「Dynamic」一個字。所以，技嘉本案輸的不冤枉，如果日後要翻案，只有等待其繼續大量使用「Energy Saver」兩字，到消費者認識其為商標一部分的那天才有機會。
4. 未來

時值智慧財產局正緊鑼密鼓研擬「聲明不專用審查基準（草案）」之關鍵時刻，卻聽聞智慧局因人力不足，加之有關商標聲明不專用之審查又曠日費時，故打算放棄大部分商標聲明不專用之審查。認為等有需要時譬如說商標侵權官司時，法院可以自行針對商標哪一部分是否具識別性等作審查，再予以比較商標近似程度。智慧局亦舉一些世界潮流來支持前述打算。
針對智慧局的規劃筆者其實頗為憂慮。首先，關於人力不足的問題，各級機關應該大同小異，智慧局人手不足法院就人手充裕嗎？重點其實在能力二字！審查商標應否聲明不專用最有經驗最有能力的不就是智慧局嗎？那丟給法院會比較好嗎？最後法院是不是還要去函智慧局或者請智慧局蒞庭給予意見？如果是這樣又何必繞一個大圈哩？
其次，是擔心會對申請人造成不便。眾所週知，很多申請人在申請商標前會做商標查詢，如果所要申請的商標中有一部分有不具顯著性的疑慮，他可以去智慧局商標資料庫做相關查詢，發現其他商標有就該部分聲明不專用，申請人反而可以比較安心，知道該部分是比較沒有顯著性的部分，較無侵權的疑慮。今天把聲明不專用的審查給放棄，筆者擔心會造成市場大亂，每一個商標都能輕易獲得註冊不需要聲明不專用，都能對後申請的商標提出侵權訴訟，造成法院案件大增，申請人猶豫難定。凡此種種，真的是智慧局要的嗎？希望智慧局能三思，集思廣益看有無其他解決方案，不要輕言放棄經營好久的領域。例如縮短聲明不專用審查時程，讓智慧局審查員可以直接裁定商標之一部應聲明不專用，即可節省審查流程。以上，謹供酌參。

Tags: 商標 , 智慧財產權 , 顏嘉利

2010 年 01 月 12 日

「二次公播」除罪化？

作者：游逸倩

一、何謂「二次公播」

依著作權法第３條第７款規定：「公開播送」係指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。此外，同條後段另規定：由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。此同條後段之規定，即是在說第三人所從事而有別於電視／電台業者之「公開播送」行為，一般所稱「二次公播」。

因此，當你在小吃店、餐廳、醫院、遊覽車、旅館裡聽到收音機裡傳來的音樂、收看電視節目時，其實即牽涉到是否侵害到原著作權人之公開播送權的問題。
「二次公播」的問題之所以受到重視，乃是因前些日子有部份小吃店、冷飲店業者，因為在店裡以CD播放音樂、收聽廣播、或收看電視節目，而收到著作權仲介團體所寄發存證信函指稱其侵害著作權，此等著作權二次利用的問題便逐漸受到重視。

在媒體廣泛報導後，著作權主管機關經濟部智慧財產局做出解釋，認為在一般門市或店面裡，單純地以家用設備接收並播放原播送之節目，屬於單純開機行為，並無侵害著作權的問題。然而在另一方面，於旅館、醫院、美容院、大賣場等地或在遊覽車上，將有線電視節目內容透過拉線的方式傳到每個房間或座位，或使用擴大器等設備，則不屬於單純的開機行為，而有涉及侵害著作人公開播送權的問題。

二、「二次公播」要收費嗎？

「二次公播」既然屬於著作財產權之一環，則利用人即有付費予著作財產權人之義務。目前台灣地區有七家著作權仲介團體，受著作權利人委託管理其著作財產權。以管理錄音著作之社團法人中華民國錄音著作權人協會 The Association of Recording Copyright Owners（簡稱ARCO）而言，二次公播使用報酬於飯店旅館業者為每間客房每年新台幣100元，而其他營業場所，如健身房、餐廳、泳池、零售商店，則每一設施區域，收費每年100元（各家著作權仲介團體使用報酬費率請參智慧財產局網站）。然而利用人除了分別支付使用報酬予這七家著作權仲介團體外，更有不加入仲介團體的著作財產權人出面要求付費之可能，此等情形使得「二次公播」的收費問題益形複雜。

三、「二次公播」有刑事責任嗎？

依現行著作權法規定，二次公播既被認定屬「公開播送」之一環，依第 92條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」。故依現行著作權法，二次公播非法利用行為存在有刑事責任。

四、「二次公播」除罪化？

依立法院於99年1月12日三讀通過的著作權法，增列第37條第6項第2款及第3款，即「有下列情形之一者，不適用第七章規定，但屬於著作權集體管理團體管理之著作，不在此限：一、音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者，利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作。二、將原播送之著作再公開播送。三、以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」。

按著作權法第七章規定為刑事罰則的部分，換句話說，在第37條第6項修正草案通過後，二次公播所涉及之著作權爭議「原則上」僅有民事救濟，而排除刑事訴追手段。但是，侵害「屬於著作權集體管理團體管理」之著作，卻仍可以例外地行使刑事訴追手段。

然而在一般朝野各界均存在二次公播所產生的經濟利益不會太大的共識之下，在罰則上卻與其它侵害公開播送、公開傳輸行為者相同，是否有刑罰權的過度介入的問題？再者，既然要將二次公播除罪化，為何僅僅讓未來的著作權集體管理團體（即現在的著作權仲介團體）例外地「享有」刑事訴追手段？這對於其他未加入集管團體的權利人而言，亦有不公平之處。更何況在目前對於著作權侵權行為仍有刑事責任下，未來可預見的是集管團體還是會以刑事訴追手段，造成利用人（尤其是一些小型業者）的心理壓力，而最後被迫同意其民事賠償的情況，只會越演越烈。

雖然智慧局於98年11月16日的新聞稿中，強調其不鼓勵權利人或集管團體濫行刑事訴追以收取不相當之利益，也希望利用人本於「使用者付費」之精神，支付使用報酬，合法使用著作。但是可預期的是權利人在未來，將只能無從選擇地加入各個著作權集管團體以維護其權利，集管團體也會如同現在的著作權仲介團體般對於二次公播利用人，積極採取刑事追訴的手段以達到民事損害賠償的手段。

Tags: 智慧財產權 , 游逸倩 , 著作權

2009 年 12 月 24 日

外國判決的承認

作者：劉彥玲律師

當契約之一方對相對人取得某國法院之確定勝訴判決（確定裁定也在包括之列），欲於相對人資產所在地的他國境內，進行強制執行程序時，涉及外國判決承認的相關規定。各國對於外國判決承認的程序，雖大體皆有禁止實質再審查原則之適用－即禁止已經過外國法院實質審理的案件，於本國再重行經歷當地法院的實質審理程序。然而，對於外國判決的承認的程序，規定仍不一而足。

台灣法院對於承認外國判決的聲請案，若有符合民事訴訟法第402條所定4款的任一款事由，將不承認該外國判決的效力。該被駁回聲請的外國判決，就無法在台灣辦理強制執行程序。以下簡述民事訴訟法第402條所定4款的規定如后：

（一）依台灣法律規定，該外國法院就判決所爭議的事件沒有管轄權。

所謂外國法院就爭議事件沒有管轄權，學說上有認為若依台灣民事訴訟法對於管轄權認定的標準，該外國法院無管轄權，即屬符合。實務上則亦有認定所稱外國法院對爭議事件沒有管轄權，係指台灣法院依法對該爭議事件具有專屬管轄，而不得由其他法院（包括其他國家法院）就特定事件進行司法審理之情形。對此，有關專屬管轄的規範，大多定於民事訴訟法中。例如：不動產的分割，僅該不動產所在地的法院有管轄該事件的權限。

（二）敗訴的被告沒有於該外國應訴，但若該被告已經合法送達卻不應訴，本款即不適用本款。

本款的規定是要確保被告的實質防禦權，而不是任何被告未出庭應訊的外國確定判決，都會得到台灣法院駁回該外國判決承認的聲請。若未於外國法院出庭的敗訴被告，依該外國法律已受到合法送達，或該送達是依外國法院委託事件協助法藉由司法協助方式辦理者，則即便被告未於外國應訴，仍不符合本款的要件。

欲特別提出的是，由於各國對於送達的規定不一而足，因此，雖然被告的送達已經完全符合該外國法令的規定，但台灣法院仍會斟酌被告的實質防禦權是否充分獲得保障。例如：我國最高法院曾有判決認定，在外國為送達，雖不是向當事人親自為之，但向其法定代理人或訴訟代理人送達，亦無不可。但若是以該外國的替代送達辦理，對於當事人之防禦權是否充分保障及充分準備應訴，自應予詳細調查為由，而將該案發回高等法院重新審理（97年台上字第109 號判決）。實務上亦曾有台灣法院以該外國訴訟程序的送達，係由台灣律師親自交付予訴訟相對人，因而認定該送達不符合民事訴訟法第402條第2款及外國法院委託事件協助法規範的送達方式辦理，而駁回該外國判決承認的聲請之案例（臺灣板橋地方法院87年度簡上字第372號民事判決）。

（三）外國判決違反台灣公共秩序或善良風俗

前已言之，對於外國判決承認的聲請案，原則上不可以對該判決的事實認定與法律適用再重為實質審理。但是，為了維護主權國家內公共及倫理之基本秩序，依民事訴訟法第402條第3款規定，可例外對外國確定判決進行有限度的審查（臺灣高等法院民事判決95年度重上字第525號），以確保聲請承認的外國判決，不會有違反台灣普世的公共秩序與善良風俗。所謂「公共秩序」與「善良風俗」，依臺灣高等法院民事判決95年度重上字第525號判決意旨，公共秩序是指立國精神與基本國策之具體表現，而善良風俗則為發源於民間之倫理觀念。

台灣高等法院前述對於公共秩序與善良風俗的定義，雖看似抽象難懂，但下列最高法院判決，應可對其精神窺之一二。首先，有件為紐西蘭奧克蘭法院對移民當地的台籍夫妻雙方當事人，基於夫妻雙方分居的事實，判准一方得向他方請求剩餘財產分配。勝訴的一方即執該外國確定判決向台灣法院聲請承認。最高法院96年度台上字第582號民事判決對此認定，分居並非為台灣民法所定夫婦間可請求剩餘財產分配的事由之一，因此奧克蘭法院以分居作為准許剩餘財產的分配，將可能違背台灣的公序良俗，而構成民事訴訟法第402條第3款的規定。該案因而經最高法院發回高等法院重新審理，以重新檢視奧克蘭法院的確定判決是否有因違反台灣公序良俗而不應承認該外國判決的情況。本件目前似尚未見到高等法院的更審判決結果。

另外，由於台灣原則上（第三審訴訟程序為例外之一）並不強制一定要律師代理進行民事訴訟程序，因此律師費用不可作為勝訴一方向敗訴一方請求的項目。然而，其他外國訴訟制度中，尤其採律師強制代理制度者，不乏勝訴一方依法可將律師費用作為其向敗訴一方請求負擔的項目。關於訴訟當事人之一方是否可以主張外國判決准許敗訴一方應負擔勝訴一方之律師費用，違反台灣公序良俗，而應依民事訴訟法第402條第3款駁回判決承認的聲請，最高法院95年度台上字第293號民事判決對此認定，律師費用是否納入訴訟費用範圍（以令勝訴一方可向敗訴一方請求），各國規範縱有差異，也無關乎於台灣法秩序或倫理秩序之基本原則、理念，故不可據以駁回外國判決承認的聲請案。

此外，台灣高等法院92年度上字第802號民事判決，則認為外國確定判決若不備理由，因無從進行是否違背公序良俗的實質審查，此時於比較法上確實存在爭論；但若依相關事證資料已可確認外國確定判決的正當性時，也無庸堅持不備理由的外國判決有違台灣公序良俗。

（四）外國法院與台灣法院無司法上相互承認

本款所謂相互承認，不以台灣與該外國間是否有正式外交關係或國際間相互承認為必要，而僅係指外國法院承認我國法院判決之效力時，我國法院則承認該外國法院判決之效力。舉證的方式，可包括外國法令、慣例、條約，或兩國基於互惠原則有相互承認他方判決之協議皆可。台灣司法實務多年來已針對各國與台灣間司法相互承認的事證累積相當的判決先例可茲參考，包括：美國與英國等。另外，中國大陸的法院所作的確定裁判，欲來台灣聲請承認與執行時，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（第74條），僅需視有無違反台灣公序良俗，來作為准許承認聲請的唯一考量。換言之，中國大陸法院所作確定裁判，其承認程序，無庸考慮民事訴訟法第402第1、2及4款事由。另港、澳地區法院所作的確定裁判，依香港澳門關係條例，其確定裁判承認的要件與程序，則與一般外國確定判決適用民事訴訟法第402條各款所待審酌的要件相同。

此外，欲特別一提的是，對於港、澳地區的法院所作的確定判決，與一般外國確定判決聲請承認相同，依香港澳門關係條例（第42條），都採「自動承認制」，即原則上承認該外國確定判決與我國確定判決相同的效力；但僅於有民事訴訟法第402條各款情況發生時，才例外不承認該外國的確定判決。然而，中國大陸地區法院所作的確定判決，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（第74條），依其文義，係採「裁定認可執行制」。是以，中國大陸地區法院的確定判決，只具執行力而沒有與我國法院確定判決同一效力之既判力。如此相異的規定所影響的層面，包括例如：中國大陸法院所作的確定裁判於台灣為裁判的承認與執行時，敗訴的債務人係依強制執行法第14條第2項規定（而非如確定判決般的執行名義係依強制執行法第14條第1項規定），可執執行名義成立前，有債權不成立、消滅或妨礙債權人請求的事由提出債務人異議之訴（最高法院96年台上字第2531號判決）。

Tags: 公序良俗 , 劉彥玲律師 , 外國判決的承認 , 民事訴訟法 , 送達

2009 年 12 月 04 日

網路服務提供者（ISP）民事免責事由－新修正著作權法建立的「避風港」機制（上）

作者：陳雍之律師

一、立法背景

當代網路傳輸、散播的功能強大，影響無遠弗屆，利用網路從事不法活動，業已成為各國法律亟須積極正視並妥慎處理的重要課題之一。利用網路從事侵害智慧財產權的行為，例如：於網路拍賣或購物網站販售侵害商標權的商品、於網路上販售或提供盜版軟體、供人經由網路下載或分享不法重製的影音檔案等等，已成為網路不法活動的一些主要態樣。因此，對於網路服務提供者（Internet Service Providers; ISP）提供各式網路服務予使用者，於使用者利用網路從事不法侵害智慧財產權的行為時，ISP業者是否應負一定的法律責任？世界各國紛紛著手立法進行規範。

美國早在1998年便制定「數位千禧年著作權法」（Digital Millennium Copyright Act; DMCA），採行所謂「避風港」或「安全港」（Safe Harbor）的規範模式，以「通知/取下」（notice & take down）的機制為其主軸。倘ISP業者採行此一機制，即可進入「避風港」，而豁免其可能的法律責任；反之，若ISP業者決定不採取或執行「通知/取下」的「避風港」措施，亦非當然必須負擔法律責任，而應由司法機關依既有的相關法律體系，於個案中判斷其侵權責任是否成立。

民國98年5月13日修正公布、並自同日起施行的我國著作權法新制，亦師法DMCA前述的「避風港」規範模式，明定ISP業者於使用者利用其服務侵害他人著作權或製版權的情形，得以主張不負責任之範圍及要件。就此等責任免除的要件，亦以採行所謂「通知/取下」的機制為其主要核心。相關的條文變動，包括於第3條第1項增訂第19款有關「網路服務提供者」的法律定義，並增設第6章之1「網路服務提供者之民事免責事由」專章（第90條之4至第90條之12）。

二、ISP業者的類型

第3條第1項第19款先就「網路服務提供者」設下定義，列舉了四種ISP業者的類型，包括：

(一) 連線服務提供者，指「透過所控制或營運之系統或網路，以有線或無線方式，提供資訊傳輸、發送、接收，或於前開過程中之中介及短暫儲存之服務者。」此類業者，係以提供網路連線（Connection）的基礎服務為主，例如提供撥接連線上網服務的Hinet、Seednet即屬之。

(二) 快速存取服務提供者，指「應使用者之要求傳輸資訊後，透過所控制或營運之系統或網路，將該資訊為中介及暫時儲存，以供其後要求傳輸該資訊之使用者加速進入該資訊之服務者」，主要為提供「系統快取」（System Caching）的服務類型，上述Hinet、Seednet業者亦屬之。

(三) 資訊儲存服務提供者，指「透過所控制或營運之系統或網路，應使用者之要求提供資訊儲存之服務者」，係提供資訊儲存（Information Storage）的服務，例如提供部落格、網路購物、網路拍賣等服務的Yahoo!奇摩、PCHome、露天拍賣等業者。

(四) 搜尋服務提供者，指「提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之搜尋或連結之服務者」，主要為提供資料搜尋工具（Search Tool）的相關服務，例如Google、Yahoo!奇摩、百度均屬之。

當然，隨著網路科技的演進與服務功能的多元化，相信未來仍將持續有新的服務類型出現，屆時必然需要補充有關ISP業者的定義規定，俾令法律規範得以與時俱進。

三、ISP業者的民事免責事由－「避風港」機制

(一) 「避風港」的規範模式與效果

著作權法新增第6章之1「網路服務提供者之民事免責事由」專章，顧名思義，係為ISP業者設定特殊的民事免責的事由。亦即，若ISP業者符合該等事由，即不必對使用者的著作權或版權侵害行為負民事上的法律責任（最常見的是幫助侵權責任）。不過，不可直接反面推論，以為ISP業者若不符合該等事由，即應負民事上的法律責任。就此，立法理由特別指出，本法修正旨在建立「網路服務提供者責任避風港」，至於ISP業者若未能進入「避風港」，則其就使用者的侵權行為應否同負侵權行為的相關責任，仍應依個案視其是否符合一般侵權行為規定（如民法第28條、第185條及第188條、著作權法第88條）所訂要件為斷。不可不辨。

再者，就免責的範圍而言，依其章名「民事免責事由」的用語來看，似僅及於「民事」責任；至於侵害著作權所可能發生的刑事責任，是否一併免除，或應解讀為不因此而免除？依經濟部智慧財產局公布的「著作權法網路服務提供者ISP民事免責事由修正條文Q＆A」（http://www.tipo.gov.tw/ch/ArtHtml_Show.aspx?ID=26ffbf77-a849-479d-acf7-a47f06ecdb9f&path=3334）所提問題二（Q2）的說明指出，一旦ISP進入安全避風港，則「ISP即無『故意』侵權之意圖，自亦無刑事責任可言。此為法理之當然，遂未予明文。」認為ISP既然符合法定「避風港」規範的各項條件，自得排除其有何犯罪的故意，故無成立刑事責任之餘地。可資參考。

(二) ISP進入「避風港」之共通先決條件

新增著作權法第90條之4第1項規定了所有四類ISP欲獲得「避風港」機制的免責保護所應滿足的共通先決條件。ISP必須符合所有的共通先決條件，始能主張免責：

1. 第一項共通條件為「以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施。」不過，於連線服務提供者之情形，為鼓勵其協助防制網路侵權行為，尤其是網路交換軟體（如P2P檔案下載或分享）的侵權態樣，第90條之4條第2項特別規定，如連線服務提供者接獲權利人通知涉有侵權行為的情事後，將該通知以電子郵件轉送給該涉及侵權使用者，即視為已確實履行本款所訂的保護措施而符合本項要件。

2. 第二項共通條件為「以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務」－此即通稱的「三振條款」。查原行政院修法草案係規定：「若有多次涉有侵權情事，將終止全部或部分服務。」惟於立法院審議時，為求文義範圍明確，並賦予條文若干強制力（「應終止」），以杜絕、遏制網路侵權，乃修改為現行的法條文字。惟本款規定，尚非全無疑義，例如：涉嫌侵權的使用者，應如何判定其同一性？（帳號？IP位址？）所謂「三次涉有侵權情事」，其次數如何計算？所謂「涉有侵權情事」得否單依權利人的主張認定、或應依法院的終局裁判而定、或得由ISP自行逐案認定？ISP僅須「告知」使用者、或必須「確實履行」即具體落實其三振的使用停權政策？若ISP採取較「三振」為嚴格或寬鬆的標準，例如兩次侵權即可停權或五次侵權始予停權，其效果如何、是否影響ISP主張免責的機會？所謂「終止全部或部分服務」，是否永久停止使用權限而永無回復的可能？均有待進一步釐清。

外界或有將本「三振條款」的效果解讀為，使用者若三次涉有侵權情事，即一定會遭到ISP終止使用權利；或自另一角度解為，ISP依新法負有採納「三振」措施的義務。上開說法似是而非，不無誤解之處。因為本款規定究其本質，無非僅是ISP主張適用「避風港」機制俾免除其民事責任的前提條件而已，並非課予ISP務必採行特定措施的義務，更非直接賦予其不採行時特定的不利責任後果。充其量，本項「三振條款」僅在提供ISP簡易免責的途徑與選項，縱使ISP未採行、或未完全採行「三振」的機制，亦不意味ISP違反任何法定義務、或必須對使用者的侵權行為負責；其責任是否成立，如前所述，仍應視個案中是否符合一般侵權行為規定的要件為斷。當然，於實然面，或許多數的ISP為能獲得「避風港」的保護，均會採取、實施「三振」措施，以致大部分使用者均可能面臨被三振的風險，但此效應－即令真的擴及所有的ISP－終究不是法律的應然面本身必然導出、引致的結果。

3. 第三項共通條件為「公告接收通知文件之聯繫窗口資訊」，旨在因應「通知/取下」的機制，以便利權利人提出通知、或使用者提出回復通知，以加速處理時效。

4. 第四項共通條件有別於其他三項，僅於特定情形有其適用。著作權人或製版權人若有提供為保護著作權或製版權的通用辨識或保護技術措施，經主管機關核可者，ISP應配合執行，並以此作為其進入避風港之要件。至於權利人若未提供該等通用辨識或保護技術措施，或其措施未經主管機關核可，ISP即無配合執行的義務，自亦不以ISP執行類似措施為其主張「避風港」免責保護的條件。惟法條固然課予ISP「應配合執行」的義務；但對於相關義務的違反，並未設任何處罰規定。因此，此項規定所設定的強制、義務性質，實際上似淪於落空，僅徒留ISP無法主張「避風港」免責保護的效果而已。

ISP符合第90條之4規定的各項共通先決條件之後，尚須進一步滿足第90條之5至第90條之8、針對四種ISP業者所分別訂定的特別要件，始得享有「避風港」機制所提供的免責保護。〔詳本文（下）篇〕

Tags: 著作權 , 陳雍之律師 , 電信通訊

2009 年 11 月 24 日

餃子說商標（三）

　商標，事業體賦予其所提供的每個產品或業務的一個名字，目的乃藉此與他人商品服務相區別。商標的確立，就如同一個小孩的誕生，開始了商標自身的生命。

　　當事業體確立了其商標，需懂得保護它，依法為其向相關主管機關申請註冊，如同給小孩一個身份證，讓事業體確立的商標能有其法律上的權利及受到合法的保護。

小孩需要關愛，需要照顧，小孩的成長過程，奠定了小孩的個性與品德。
事業體亦需懂得如何經營其商標，讓其有良好的信譽與口碑，以累積其價值。商標的價值，就是靠著其良好的信譽，消費者的喜愛，深入人心的形象，隨時間的流逝，一點一滴所堆積而來。商標這利器，對事業體而言，其價值就是事業體資產的一部份。

商標的價值，對事業體的幫助為何？為何會成為其資產？以下透過餃子張三奮鬥的故事，看看商標的價值如何為其帶來人生的轉捩點。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
勤奮且手藝超凡的餃子張三，在其朋友華丙的協助下，建立了其自創商標－「斗笠仔」及一個頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，並依法獲得商標註冊，指定使用於「餃子」商品，及「流動飲食攤、小吃攤、小吃店」等服務。張三努力經營其水餃攤的生意，憑藉其一雙巧手，其所製作的美味可口、用料實在的「斗笠仔」餃子，在網路上不斷受到食客們的肯定與讚賞，「斗笠仔」餃子亦因而成為網路上的人氣食品。

雖然顧客越來越多，但物價高漲的年代，張三從生意上獲得的利潤並未有太大增加，惟一改變的的是張三的工作量與時間變多了，由於需應付眾多顧客的需求，其必須每天一大早起來準備食材，製作餃子。雖然，顧客們都建議張三開立店面，增加人手，擴充其生意。但在食材成本不斷漲價的壓力下，利潤未能為其儲備足夠的資金，張三靠著其毅力及永不氣餒的精神，並不怨天尤人，反而感謝「斗笠仔」帶給他的口碑，讓他仍能撐過這段物價高漲的艱苦。他堅守品質，顧客的讚賞就是其最大的收獲與財富，他相信良好品質，就能創立與維持「斗笠仔」」」餃子的口碑，其生意才會越來越好。

這一天傍晚，一位常來的顧客黃財來到張三的水餃攤，張三很不好意思的表示餃子已全賣完了，黃財則很客氣的表示等張三收攤後一同前往用餐。晚飯時，黃財向張三遞上了自己的名片，原來黃財是某飲料集團的董事長。黃財表示雖然其事業體僅經營飲料，但其對經營食品很有興趣，計劃開拓食品事業；由於他很欣賞張三的餃子，亦知道「斗笠仔」餃子在坊間的人氣與口碑，故欲與張三合作，計劃出資開設一餃子店面，聘請張三為其店長，利用張三的手藝及「斗笠仔」餃子的人氣與口碑，發展其事業體第一個食品事業。黃財表示，欲以目前超人氣的「斗笠仔」商標作為其店面的標彰，故希望張三能把其「斗笠仔」商標賣給他，把商標權移轉予其事業體。黃財把一份載有詳細合作內容的契約書及一份商標移轉契約書交給張三，請其考慮。

張三聽了黃財的提案，欣喜若狂，因他現在欠缺的就是資金，能有人資助其擴充生意，便是解決其現時的瓶頸。於是，張三拿著黃財給他的契約書及商標移轉契約書回家仔細閱讀，並在華丙的建議下，找其律師朋友幫忙審閱契約內容。

事實上，黃財給張三的條件非常優厚，惟律師朋友提醒張三，商標移轉，即該商標自契約書簽署後，商標權即歸黃財的事業體所有。張三對此有點猶豫，由於「斗笠仔」商標是由其朋友華丙及一班忠實顧客與鄰居的幫助下建立的，他自己也付出了莫大的心力，建立「斗笠仔」商標的人氣與口碑，除了不捨外，他對於未來合作的狀況，仍擔心會有一定的風險。張三考慮到如果日後合作不順，他離開黃財事業體開設的餃子店時，也等於把「斗笠仔」商標交予他人繼續經營了。

於是，在律師朋友的建議下，張三向黃財表達了自已的想法，經過雙方的討論後，黃財同意取消商標移轉的要求，而改以專屬授權代之。於律師朋友的協助下，擬定了一份新的授權契約，其中約定張三同意於其所簽訂的合作契約書有效期內，把其所擁有的「斗笠仔」商標的使用權專屬授權予黃財的事業體，讓合約有效期間內，「斗笠仔」商標僅能由黃財的事業體使用。雖然，在該段期間，張三亦受簽訂的授權契約所約束，不能自己使用該商標，惟「斗笠仔」的商標權仍屬於張三所有，張三仍是「斗笠仔」商標的商標權人。

張三與黃財的合作終於確定，合作契約書及授權契約簽訂後，張三在律師朋友的協助下，依法向智慧財產局辦理「斗笠仔」商標的授權登記。接下來，張三憑著其決心與毅力，為其事業的另一階段－「斗笠仔」餃子店，繼續努力。

就黃財而言，，黃財提議張三把商標移轉予其事業體，是對其最有利的做法。因為「移轉」，就是張三把商標權轉讓給他，即張三再沒有行使「斗笠仔」商標的權力，當然也不能使用該商標了。

而就張三而言，其所提議的專屬授權，則在這件事上充份表現了他對黃財合作的誠意，但又能保有其對「斗笠仔」商標的商標權。

詳言之，商標授權，係指商標權人仍擁有其商標權，僅係讓被授權人依雙方所簽訂的授權契約之內容所約束，而讓被授權人亦可依授權契約內明訂的有效期限及地區對明訂的商品／服務範圍有使用該商標的權利。另外，商標授權可分以下三類型：

１）非專屬授權(Non-Exclusive License)：商標權人保有使用的權利，且可授權一個或以上的被授權人使用該商標。即，若張三授予黃財事業體的是非專屬授權，則除黃財事業體可使用「斗笠仔」商標外，張三自己亦可使用「斗笠仔」商標，且張三亦可授權予其他人（如李四、賈六等）使用其「斗笠仔」商標。

２）獨家授權(Sole License)：商標權人保有使用的權利，但僅授權一個被授權人使用該商標。即．若張三授予黃財事業體獨家授權後，在訂定的授權期間，張三不能再授權其他人使用「斗笠仔」商標，惟張三自己仍可使用「斗笠仔」商標。

３）專屬授權(Exclusive License)：商標權人僅能授權一個被授權人，且於授權期間，商標權人亦不能使用其擁有的商標。即如本故事中，張三於授權期間不能使用「斗笠仔」商標，而黃財事業體為於授權期間的惟一可使用該商標的被授權人。此乃張三用以向黃財表達其合作的誠意，且又能繼續保有其「斗笠仔」商標的商標權。

「斗笠仔」商標在張三的堅持與苦心經營下，創立了其價值，也開創了張三事業的另一階段。商標這利器，必需用心經營、保護，才能發揮其效用，使商標的價值成為事業體資產的一部份時，則事業的成功更能如虎添翼。

Tags: 商標 , 徐鳳薇 , 智慧財產權

2009 年 11 月 19 日

跨國訴訟管轄法院之選擇

作者：劉彥玲律師

基於契約自由原則，涉外的債權契約除了準據法之選擇可由契約當事人合意決定之外，若關於契約爭議解決之機制係為訴訟者，管轄法院之選擇乃十分重要之議題，需要有事先充分之考慮，並妥適決定為宜。。

一、以未來執行機率，及資產存在的地域作為管轄法院選擇的考量

如同準據法的選擇，契約當事人自當希望選擇自己熟悉的法院，作為未來契約爭議之管轄法院。然而，每份契約未來將係由何方當事人提出訴訟的機率較高，以及契約相對人於何法院轄區持有資產可供執行，均應成為其中考量的因素。

例如：於繼續性供給契約，若A國之出賣人研判對營業據點設於B國的買受人，較有可能因該買受人的延宕支付貨款，提出相關法律行動。則該契約管轄法院的選擇，定於B國（或甚至B國中之特定州、省、市）的法院，相較於指定出賣人A國的法院管轄，對於解決買受人不履行付款義務的爭議，或更具成本與時間之效益。雖說未來當買受人確實發生違反付款的契約義務時，出賣人可能因需至B國法院提起相關法律行動，而相對地增加不確定風險與較高的法律費用。然而，由於在外國取得之確定判決，通常需要先取得本國法院之承認之後，才得有效執行，則若相同爭議事件約定由A國法院管轄時，出賣人必須於在A國取得貨款給付的勝訴確定終局判決後，再至B國對買受人提出外國判決承認與執行的相關法律程序後，才能對買受人強制執行。該等程序將耗費額外的時間與費用成本。

二、應注意各國訴訟制度的差異

再者，即便皆為法院體系，各國訴訟實務也實際存在著不小的差異。簡單來說，台灣訴訟程序與英美普通法國家的訴訟程序間最大的差距之一，恐怕就是證據開示（Discovery）制度。外國當事人往往誤以為台灣的司法制度有如同普通法系的證據開示機制，可命相對人提出何等完整的事證資料，以填補本身證據資料不足的舉證風險，但是並不然。台灣民事訴訟法雖有一方當事人可令他方當事人（或第三人）提出書證資料的規範（第342條以下），及他方當事人不提出時法院可審酌認定該未提出的書證所對應的事實為真實（第345條）之規定，然據筆者的觀察，台灣司法實務尚少可見此民事訴訟法第345條的威力。

Tags: 劉彥玲律師 , 民事訴訟法 , 管轄權

2009 年 10 月 13 日

環評委員應迴避審查具利害關係之開發計畫—以「台北大巨蛋」為例

作者：楊士慧

台北大巨蛋之環評背景

「台北文化體育園區整體規劃案」俗稱「台北大巨蛋」，為馬前市長重要施政之一。該案於民國92年7月10日僅開一次環評大會即審查通過（台北市政府環境影響評估審查委員會第28次委員會），同年8月公告核備在案。95年10月3日台北市政府與遠雄公司簽訂BOT營運契約，並於96年7月16日將體育園區之開發單位由台北市政府教育局變更為「遠雄巨蛋事業股份有限公司」。後來因遠雄公司變更量體過大，目前本案依法就變更部份正在進行「重新辦理環境影響評估」。

台北市政府大型運動場籌建委員會之設置

為全力推動建設「大巨蛋」，台北市政府遂於88年6月22日第1016次市政會議，通過「台北市政府大型運動場籌建委員會設置要點」成立籌建委員會，下設「台北文化體育園區籌建會報」，作為推動「台北文化體育園區規劃暨台北市興建室內大型體育館開發案」興辦業務之決策機制，由副市長任召集人、秘書長兼任副召集人，教育、財政、工務、都市發展、交通、環保、法規、地政、體育等機關首長為籌建委員（見「臺北市議會公報」第74卷第11 期第2080頁起）。

籌建委員與環評委員重疊，應迴避而未迴避

台北市政府根據「環境影響評估法」第3條第4項規定所訂定的「台北市政府環境影響評估審查委員會組織規程」第4條觀之，21位委員中，環保局局長及副局長分別兼任主任委員、副主任委員，且為當然委員，而工務局、交通局及都市發展局之副局長為機關代表之委員。換言之，「大巨蛋」的籌建委員與環評委員重複的機關成員，就有環保局、工務局、交通局及都市發展局4席，外加主席1席，實符「行政程序法」第33條第1項第2款「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者」，得申請迴避。本案是首長當籌建委員全力推動，副首長如何違抗首長推動建設之意志﹖又，「台北市政府環境影響評估審查委員會組織規程」第9條規定：「本會委員審查各開發計畫時，與該計畫有利害關係之委員應自行迴避。」；「行政院環境保護署環境影響評估審查委員會組織規程」第10條規定：「目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關委員應迴避出席會議及表決。與審查各開發計畫有利害關係之委員，亦同。」。綜上所述，環保局、工務局、交通局及都市發展局之機關代表委員應迴避參加「台北市政府環境影響評估審查委員會第28次委員會」。

檢視前開第28次委員會會議記錄簽到簿，環保局局長（陳永仁）及副局長（郭勇）分別兼任主任委員(主持人)、副主任委員，皆有簽到出席開會；時任交通局副局長（林麗玉）及都市發展局副局長（李繁彥）亦簽到出席開會；唯工務局副局長缺席。所以該次會議之主席即主任委員、副主任委員、交通局副局長及都市發展局副局長不僅未依法自行迴避，甚且環保局局長還主持會議，難怪被民間指摘並為此依「環境影響評估法」第23條第8項作為提起「公民訴訟」的理由之一。

Tags: 楊士慧 , 環保 , 行政法

2009 年 10 月 02 日

陸資來台元年

作者：李志珊律師

「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」早於民國92年修正時，即同意大陸地區人民﹑法人﹑團體等經主管機關許可得在台從事投資，並授權主管機關發布許可相關辦法。惟各項相關辦法相隔6年直至98年6月30日方經經濟部公佈，包含「大陸地區人民來臺投資許可辦法」、「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法」等，並自即日起生效實施，正式開啟陸資來台。
台灣自80年開放對大陸地區投資，依經濟部投資審議委員會公佈之數據迄98年5月為止累計核准投資金額已逾771億美元，政府盼此項開放能促進兩岸交流，平衡兩岸資金。筆者近來亦接獲各方詢問開放陸資來台投資事宜，本文擬自法規開放層面，就陸資之定義﹑陸資來台投資之形式及開放項目﹑陸資與外資適用法規之比較﹑陸籍經理人之指派等提出說明。限於版面，此文並未著墨於陸資投資國內上市、上櫃、興櫃公司之證券及期貨交易，抑或政府鼓勵台商回流相關配套措施。
一﹑陸資定義
陸籍人士、依大陸地區法規設立之法人、團體、機構等自屬陸資無疑，此外，依據「大陸地區人民來臺投資許可辦法」規定，前述人等於第三地區投資之公司符合下述規定者，亦屬陸資，不適用「外國人投資條例」之規定：
1. 大陸地區人民、法人、團體或其他機構直接或間接(不論中間架構層次多寡或持股比例大小均納入計算)持有該公司股份或出資總額逾百分之三十；或
2. 大陸地區人民、法人、團體或其他機構對其有控制能力之公司。

為供個案參考，經濟部尚就是否具有「控制能力」發佈認定標準釋例，例如以下各種情性，均屬有控制能力：
1.依據與其他投資人之約定，具超過半數之有表決權股份之能力。
2.依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。（如依合資經營契約規定，擁有經營權者；指派人員獲聘為總經理者；資金融通金額或背書保證金額達該公司總資產三分之一以上者等）
3.有權任免董事會超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會。
4.有權主導董事會超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會。
除依地域劃分認定陸資，許可辦法採嚴格認定陸資持股逾百分之三十，或陸資有控制力之第三地公司，亦須依陸資相關規定辦理。主管機關雖設定嚴謹的管理門檻，惟實務上，台灣政府將面臨有效取得陸資於海外控股或經營權相關資訊之困難，筆者預估屆時實務上恐將發生法律只能管理誠實申報之陸資，而頂著一般外資名號之非法陸資充斥。
二﹑陸資投資之形式及開放項目
陸資來台得直接持有台灣公司之股份或出資額，或在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業，甚至僅設立代表人辦事處。實務上，易為當事人忽略者，係陸資對所投資事業提供一年期以上貸款，亦屬投資行為應向主管機關事先申請許可。
陸資擬持有台灣公司之股份或出資額﹑於台灣設立分公司﹑獨資或合夥事業﹑提供貸款等，均應依據「大陸地區人民來臺投資許可辦法」事先向經濟部投資審議委員會申請許可，獨設立代表人辦事處得逕向經濟部商業司辦理。
至於開放陸資來臺投資業別項目，係分階段開放，並採正面表列方式。第一階段的開放100項目，計製造業部分64項﹑服務業部分25項及公共建設部分11項。陸資開放陸資來臺投資業別項目，得參照投審會網站http://www.moeaic.gov.tw/system_external/ctlr?PRO=LawsLoad&id=66
實務上，陸資常詢問若其僅擬來台設立辦事處，是否亦受投資項目之限制？查設立辦事處並非為「大陸地區人民來臺投資許可辦法」所定義之投資行為；況且，「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法」第13條第一項明文限制大陸地區之營利事業在臺灣地區設立分公司者，其業務活動範圍以許可者為限，惟同條第二項規範大陸地區之營利事業在臺灣地區設立辦事處者，其業務活動範圍卻未明文以許可者為限；由此反面推之，辦事處之業務活動範圍似應不受投資項目之限制。惟經筆者向商業司多次洽詢，其答案均為肯定，認為陸資來台設立辦事處，仍應受投資項目之限制。實務上值得就此追蹤主管機關於開放陸資一段時間之施行後，是否仍堅持限制辦事處之設立。
三﹑陸資與外資適用法規之比較
1. 投資項目
一般外資其得投資項目採負面表列方式，換言之，未經限制或禁止之項目即為得投資項目。反之，目前開放陸資來臺投資業別項目，係採「正面表列」方式
2.防禦條款：
「大陸地區人民來臺投資許可辦法」明文規範投資人如為大陸地區軍方投資或具有軍事目的之企業者，主管機關應限制其來臺投資。此外，陸資來臺投資在經濟上如具有獨占、寡占或壟斷性地位，在政治、社會、文化上具有敏感性或影響國家安全，或對國內經濟發展或金融穩定有不利影響，政府得禁止其投資。
3. 建立後續查核機制
為了加強對資金透過第三地公司來臺投資之查核，「大陸地區人民來臺投資許可辦法」賦予主管機關於必要時得要求投資人申報資金來源或其他相關事項。另針對實收資本額新臺幣8,000萬元以上的陸資投資事業，明定其應每年向主管機關申報財務報表，以及接受檢查之義務。
四﹑可否指派大陸籍董事﹑監察人及經理人？
依法陸資來台投資得指派陸籍人士擔任台灣被投資企業之董﹑監或經理人。惟，實務上陸資企業仍須考量陸籍董﹑監或經理人申請來台之難易，決定人員調派。「大陸地區專業人士來臺從事專業活動許可辦法」於98年6月28日內政部修正發布，並自九十八年六月三十日生效，業開放下列申請：
1. 陸資投資人﹑代表人或被授權人得申請來台從事投資規劃﹑籌備等短期開業準備。停留期間，原則上依活動行程予以增加五日，自入境翌日起不得逾二個月。停留期間屆滿得申請延期，惟每年總停留期間不得逾四個月。
2. 陸資設立登記後其負責人得申請來台從事經營管理﹑執行董監職務，惟其人數受限於投資金額(投資金額20萬美元以上得申請 2人，投資金額每增加 50 萬美元得申請增加 1 人，最多不得超過7人。)另，或設立辦事處者，亦得申請1人來台從事經貿活動。經許可者，得核發 1年效期多次入出境許可證。
3. 針對經理人(限一人)﹑主管或專業技術人員亦得申請來台從事經貿活動，惟該陸資事業須有較高經濟門檻，達門檻者得申請1經理人來台。主管或專業技術人員應具備碩士學位，或具兩年以上相關工作經驗之學士學位，人數依據已實行之投資金額(至少30萬美元)定之，原則最多不得超過7人。經許可者，得核發 1年效期多次入出境許可證。

Tags: 公司法 , 投資 , 李志珊律師

2009 年 09 月 09 日

外國保險業設立許可及管理辦法

作者：陳慧玲律師

保險業需要高度專業

保險業係高度專業化之事業，對於被保險大眾與金融市場之影響舉足輕重。因而各國對於保險機構之設立及監理，多有嚴格之規範。尤其，外國保險業不同於本國保險業，具有其不同之特性，其經營之績效與管理之良窳，不但影響國內保險市場之安定，並且關係社會大眾之權益，因此，早年我國對於外國保險業之是否得以開放設立，始終持審慎保守之態度。此可由我國最初開放外國保險業來台設立時，所規範之許可及管理辦法規定，可見一斑。

開放外國保險業來台設立之初始

民國（下同）八十一年二月二十六日，我國為配合保險自由化、國際化之政策，及確保投保大眾之權益，修正公佈保險法，於第六條增訂外國保險業之定義，以及於第一百三十七條第五項增列規定，明定外國保險業之許可標準及管理辦法由主管機關定之。主管機關繼而參酌日本外國保險業及美國、德國等之相關法規，於八十三年六月二十八日訂定發布「外國保險業設立許可標準及管理辦法」，此為外國保險事業得以進入我國在地市場營運之濫觴。本辦法其後歷經六次修正，最近一次為九十八年二月二十三日修正公佈。

本辦法於八十三年初次公布時，對於外國保險事業之組織型態、業範圍之限制、許可設立之條件、設立及增設分公司之程序、從業人員與保險單之監理，以及資金之標準與運用、本國資訊之陳報責任……等諸多事項，均有規範。惟彼時因為初次開放外國保險公司來台設立，對於前開各事項，原則上採持嚴格把關，以及加強監理為宗旨。例如：明定外國保險業之組織以股份有限公司為限，以及外國保險業必須其實收資本額在等值新台幣（下同）十億元以上，淨值在等值二十億元以上，經營保險業達五年以上，申請前三年之營業結果，經財政部認可之國際保險評鑑機構評定為優良，最近五年無重大違規遭受處罰紀錄，經其本國主管機關證明，最近三年無從事或涉及其他重大不誠信或不正當之活動，顯示其不適於在中華民國經營保險業務，並且必須在我國設有連絡處一年以上，及其本國給予我國保險業相同待遇旌旗主管機關證明者，方符合在我國設立分公司之條件。

另外，外國保險業應撥每一分公司最低營業用資金，其金額不得低於五千萬元；外國保險業必在我國境內設立分公司營業滿二年以上，且以設立之分公司平均淨值超過五千萬元者，方得增設分公司；甚至財政部更得視社會經濟情況及保險事業發展趨勢，限制外國保險業分公司之增設。

陸續修正

然而本辦法最初如此嚴格之規定，除了在八十四年七月十五日為配合我國加入GATT，符合GATT之規定，及提升我國成為亞太金融中心之需要，修正公布放寬外國保險業來台設立分公司之條件，取消前述外國保險業之資本額及經營經驗須達一定條件之限制，並允許外國保險業無須先設連絡處滿一年及提出互惠證明，即可來台設立分公司之外，嗣後又陸續為配合保險法之修正以及行政程序法之制定，而歷經數次之修正，對於外國保險業來台設立經營之政策，也逐步鬆綁，並同時加強對於在台設立之外國保險機構業務之監理。

Tags: 保險 , 陳慧玲律師

2009 年 09 月 01 日

衍生著作（或編輯著作）之利用，需要取得原著作權人之授權嗎？

作者：郭建中律師

案例事實：

某政府機關A委託B畫家為其設計標章，經雙方協議後，由B畫家取得所完成著作之著作權，但A機關得利用該著作，並有改作之權利。其後，A機關將該標章修改後，置於其網頁上宣傳推廣，並供民眾下載利用。某日，C自A機關網站下載該標章，並使用於其商品上。C之行為經B畫家發現後，向地檢署提出告訴，並要求C賠償。

C主張，其並未使用B畫家之原著作，其所使用者，係經A機關修改後之新標章，該新標章之著作權人應為A機關，而非B，B對於修改後之新標章並無任何權利。C又主張其使用該標章既經A機關之同意，即無侵害著作權之可言；縱使有，也應該是侵害A機關之權利，而非B之權利。因而否認B之指控，並拒絕賠償。

究竟B與C誰有理？

說明：

著作權法第3條第1項第11款規定「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作」；著作權法第6條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響」。因此，A機關將B所設計之原著作加以修改所完成之衍生著作，享有獨立之著作權，可獨立受著作權法保護。但B對於修改前原著作之著作權，不因此受任何影響。換言之，原著作與衍生著作，在著作權法上是兩個各自獨立之不同權利，彼此不影響對方權利之完整。

至於衍生著作之利用，所涉及者，除了對於衍生著作之直接利用，而須取得衍生著作著作財產權人之授權外，由於衍生著作係由原著作改作而來，亦涉及對於原著作之利用。而如前所述，原著作與衍生著作是兩個各自獨立之權利，使用衍生著作時，除取得衍生著作著作財產權人之授權，仍需再取得原著作之著作財產權人之授權，方可合法利用該衍生著作，不可不慎。

因此，將改編自小說之劇本拍成電視劇，或演奏經改編之樂曲，而未取得原作之著作財產權人同意，構成侵害著作權，應負民刑事之責任。

其次，著作權法第7條規定：「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。編輯著作之保護，對其所收編著作之著作權不生影響」。因此，與衍生著作之情形相同，編輯著作之利用，除應取得該編輯著作著作財產權人之授權外，仍需取得其中個別著作之著作財產權人之授權。

結論：

因此，在本案例中，該新標章雖係該A機關所改作，但C仍應取得原始設計人B畫家之同意後，方可使用該標章。

Tags: 商標 , 智慧財產權 , 郭建中律師

2009 年 08 月 27 日

準據法之選擇

作者：劉彥玲律師

基於對於契約自由原則的肯定，涉外的債權契約大體皆可藉由契約當事人間的合意，自由決定契約所適用的準據法，及何爭議解決機制以管轄因此所生的爭執。台灣涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文，國際法例上亦有如此為數不少的立法規定或司法判解。然而，選擇適合且有利的準據法與爭議解決機制，其中學問可真是不少。準據法與爭議解決機制絕對不是於談判桌上可隨意拿來交換或犧牲的。筆者以下即針對此議題提出淺見如后，另礙於篇幅，本文將爭議解決機制限於法院體制。

一、準據法的選擇與適用

（一）以熟悉的法律作為準據法選擇的起步，且千萬不要用熟悉的法律想像外國法律

準據法是掌管當事人間債權契約的遊戲規則，其重要性不可謂之為不大。一般而言，各方來自不同國籍地域的當事人，自然希望選擇自己熟悉的法律作為契約準據法，以減少因適用不熟悉的法律致生的不確定風險。以此作為準據法選擇的出發，或屬合理；然而，當選擇以不熟悉的法律，作為與他人間所定契約的準據法時，事先商請該準據法的當地執業律師於契約簽定前，審閱合約書並提出適用該準據法所應注意的事項，則相當的重要。千萬不要用自己熟悉的法律規定或精神，來解釋或想像外國的法律。

（二）因不知外國法令對契約爭議事件的規範所生的風險

舉例而言，以台灣法律為準據法的涉外買賣契約，當買賣之物出現瑕疵時，外國買受人往往不瞭解適用物之瑕疵擔保責任與不完全給付間，具有不同的要件。因此，若外國買受人待自行溝通無果，再尋求律師協助時，可能早已錯過了對於有瑕疵的買受物適用物之瑕疵擔保責任規定時，得主張解除契約的六個月期間；也可能該外國買受人因不知蒐集相關事證，故難以證明出賣人依不完全給付規定應具備的故意或過失的主觀要件。前述例證，於台灣當事人若適用自己不瞭解的外國法律為準據法時，一樣也可能遭受相似的風險。

另外，若契約當事人期待簽署篇幅與條款內容較簡單的契約，而希望藉由指定的準據法來規範契約內未約定的事項，則當事人對於所指定準據法的瞭解，更顯重要。舉例而言，台灣民法中對於幾近具繼續性性質的法律關係（例如委任或租賃），才有契約終止的明文規定。因此，對於不是民法明定下的債權契約關係，例如著作權授權使用契約，或是專屬經銷商契約，若沒在契約中將契約終止相關事項作明白約定，將可能造成無法類推適用台灣民法相近規範的窘境。

（三）因解釋外國法令所生時間與成本的無效率與風險

再者，若契約約定的準據法與指定的管轄法院間，分屬於不同的法治領域，對於契約爭執條款或發生的爭議事實，應如何適用指定的準據法作為解釋，於訴訟實務上絕對是兵戎相見之處。此時可見爭執的雙方各自提出於指定準據法地域執業律師所出具的一份或多份的法律意見書，其中對於相同的爭執條款與爭議事實竟可以出現歧異甚鉅的法律意見，非但困擾承審法院，更造成訴訟時程的延伸及雙方法律成本的增加。為避免上述情形發生，雙方當事人於訴訟程序中放棄原指定的準據法，而同意適用管轄法院當地的法律，以解釋所生之爭議，亦屬常見。

Tags: 劉彥玲律師 , 民事訴訟法 , 民法

2009 年 08 月 11 日

歐盟商標申請程序之介紹

作者：游逸倩

通常當我們想要在一個國家獲得智慧財產權的保障時，往往想到的是必須要在每一個國家逐一遞出申請案，依各國法律進行審查後，才能在各該國獲得保護。然而，歐盟商標申請制度卻打破了這樣的慣例，讓申請人可以在一次的商標申請程序中，即可獲得在歐盟所有成員國的保障。我國企業在外開疆拓土的同時，不妨考慮在歐盟註冊自己的商標，以保障自己的權益。

目前若想要在歐洲的任一個國家獲得商標權的保護，有兩個方式可以選擇，一個是分別在不同的國家提出註冊申請，另一個則是向歐盟內部市場協調局（The Office of Harmonization for the Internal Market，以下簡稱「OHIM」）提交歐盟商標申請案（Community Trade Mark， CTM）。向OHIM提出商標註冊的申請人，並不限於歐盟成員國的國民，而且一旦獲准註冊，就可以在全體27會員國內同時享有商標權的保護。而且近年來OHIM大幅降低申請費用（即取消註冊費，另微幅調升申請費），若以電子方式申請歐盟商標(1~3類)，原本須繳納750歐元的申請費，加上核准後註冊費850歐元，自2009年5月1日後僅需繳納申請費900歐元，商標申請註冊之規費可減少700歐元。在此種種利多條件之下，使得歐盟商標申請已成倍數成長，並已逐漸取代歐盟個別國家申請。以下僅就歐盟商標申請流程做一介紹：

一、申請程序

申請人必須在準備好申請書（內容包含有申請人姓名及地址、清晰的商標圖樣、以及指定使用的商品／服務）後，即可向OHIM遞交申請書，並繳納900歐元的申請規費。在OHIM審視申請書內容無瑕疵後即會發出通知。此時商標申請案算是進入到形式審查階段（formalities examination）。

二、形式審查階段

在這個階段，OHIM會就申請人的簽名、使用語言（目前限英文、法文、德文、義大利文、西班牙文）、申請人資料完備與否、是否主張優先權、以及商標是否可以做為一個表徵符號（如是否有絕對禁止註冊的理由）等事項進行審查。
在這個階段，OHIM並會將商品清單寄送歐盟翻譯中心（Translation Centre for the Bodies of the European Union）進行翻譯。在此階段，若OHIM如果發現有任何需要申請人補正的事項，將在兩個月內發出objection letter通知申請人進行補正。一旦逾期未補正，OHIM將拒絕受理此件商標申請案。

三、公告階段

一旦商標申請案經形式審查後，OHIM在收到由盧森堡翻譯中心所製作的正式語言翻譯本，並寄交根據歐盟商標資料庫所作之商標檢索報告予申請人後，就會將商標申請案公告於官方公報（OHIM Official Bulletin）。在商標公告的三個月期間內，任何人只要認為該商標有不可以獲得註冊的理由，均可以對這個商標提起異議。在第三人提出異議的情況下，OHIM會通知申請人。如果OHIM認為異議是有理由的話，則OHIM將撤銷此件商標申請案，並且通知申請人。同時，OHIM亦會通知第三人有關此件商標申請案的決定。

另外，若OHIM在申請過程中檢索到有構成近似的歐盟商標存在時，在寄交商標檢索報告的同時，OHIM也會對些前案的商標權人發出「監測信」（surveillance letter）。雖然歐盟會發「監測信」通知前案商標權人，但是僅僅只有「提供參考」的性質。也就是說，不一定被檢索出來即代表兩商標間一定會產生衝突。檢索報告的用意是讓申請人當收到報告後有撤回申請案的可能。而「監測信」（surveillance letter）則是在通知此前案所有人有類似商標的存在，由他們自行決定是否要在公告的三個月內提出異議，要求OHIM撤銷這些與它們商標構成近似之商標。

但是自2008年3月10日起，各個會員國的檢索報告變成是有選擇性的，只有在申請人提出要求並支付相當費用時，OHIM才會寄給申請人在各個會員國家的商標檢索報告。至於有提供此項服務的會員國則包括保加利亞、捷克、丹麥、希臘、西班牙、立陶宛、匈牙利、奧地利、波蘭、羅馬尼亞、斯洛伐克及芬蘭。但是有關歐盟商標資料庫的檢索報告及寄發監測信的動作，仍將會繼續進行（該項費用已包括在申請費中）。

四、註冊階段

最後，當商標在核准註冊且無人提出異議（或異議不成立）時，歐盟內部市場協調局即會發出商標註冊證。而歐盟商標從申請到獲得註冊約需費時12至18個月左右。如前所述，一件商標申請案可獲得歐盟全數會員國內的保障，相較於在各個國家面對不一的審查制度而言，歐盟商標申請實不失為一種保護智慧財產權的利器。

Tags: 商標 , 智慧財產權 , 游逸倩

2009 年 08 月 05 日

專利標示介紹

作者：陳采琳

專利標示乃是在有獲准專利的物品上標示專利證書字號，如：「中華民國專利証書發明第Ixxxxxx號」。而專利標示之目的，主要乃是讓大眾知道該項物品業已受到專利權保護，另一方面，專利權人亦可籍此作為告知競爭對手或可能侵權者的警示標示，作者乃針對專利標示之必要性，以及標示不實對於專利權人之影響為何，茲分述如下:
一、專利標示之必要性

按專利法第79條主文規定「發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者不得請求損害賠償」。可知專利標示乃專利權人在主張損害賠償時之要件，其有推定告知性質。因損害賠償以故意或過失為要件，如未標示，侵權人則往往可主張其不知該物品為專利物品，而為善意之推定。惟專利權人通常在證明侵權人是否有故意或過失之舉證過程並不容易。是故，在專利物品為專利標示，可省去日後專利被侵權時在舉證上之困難。

惟專利法第79條同條但書另有「侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品，不在此限」之規定。故前述侵權人之善意推定亦可能以反證加以推翻，即是在侵權人明知為他人專利物品而侵害專利權時，緃使專利權人未加標示，仍可請求賠害賠償。而按一般實務，如專利物品未加上專利標示，則專利權人通常係以寄發存證信函方式通知侵權人，以做為證明侵權人明知之事實。此外，在侵權人收到專利權人之通知信後，至專利權人提出侵權訴訟前，這段期間所為繼續侵害專利權行為。專利權人可以侵權人收到存證信函時的時間點來起算，而為損害賠償之請求。

承上所述，如未為專利標示，專利權人仍可以反證方式加以舉證侵權人非善意，進而請求損害賠償，故是否為專利標示，似乎並無一定之必要性。然而，原則上，按專利法第79條規定發明專利權人「應」為專利之標示，乃屬強制性規定，其雖有但書之補充規定，惟實務上，專利權人除了不易以反證方式舉證侵權人非善意外，縱算專利權人可以反證證明侵權，但未為專利標示之專利物品之賠償金的起算日，亦將會延至侵權人收到專利權人通知後而為起算，是故專利標示顯有其必要性。

二、專利標示不實效果

按專利法施行細則第49條規定「本法第79條所規定專利證書號數標示之附加，在專利權消滅或撤銷確定後，不得為之」，可知專利權消滅或被撤銷確定後應不得再為專利之標示。雖在專利相關法規並無針對不實的専利標示有相關之罰責，然而，如專利權人在專利權消滅或被撤銷確定後仍為專利標示，將另涉及不實標示之問題，而有違公平交易法之規定。

另，吾人不乏在一些產品上，看到載明專利申請中並標示專利申請號數等字樣，試問在申請專利之物件上標示專利申請號數之效果為何？我國專利法第79條僅規定發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示”專利證書號數”，並未對於申請中之專利是否應為相關之標示而為規定。因此，在專利核准前，申請中之專利並無任何權利可言，而「專利申請號」僅為專利主管機關在收受申請時所給予之受理號數。而按一般交易實務上，專利申請人在申請中之專利物品上，載明專利申請中並標示專利申請號數等字樣，則可解釋其乃為向他人表明已將該產品業已提出專利申請，類似提示之標示，進而盼能阻遏侵權者勿為相關之侵權行為，以免待日後獲准專利權之相關爭訟。

觀諸我國公平法案例中，不乏專利申請人在「專利申請號」標示提示之部份，因不實陳述而構成另一常見專利標示不實之情況。諸如專利權人在商品或廣告上標示專利申請第xxxxxxxx字號，卻聲稱已獲准專利之說明。惟以尚在申請中之專利而對外聲稱已獲准專利之說明或標示，顯有虛偽不實及引人錯誤之意思表示，而有違反公平交易法之規定。查迄今公平會對該等案例係以數萬元至數十萬元之罰鍰懲處之。

三、結論

總結，專利標示在積極面有向消費者公示產品獲有專利保護之功能，在消極面可針對有意侵權者有警示之作用，並進而降低專利權人喪失權利主張之風險。然而，專利真實及正確之標示亦有其重要性，否則，標示者將遭受公平交易法之相關處罰。

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2008 年 09 月 17 日

商標與他人近似商品卻完全不相關，一定就沒事嗎？

作者：顏嘉利

1. 前言

商標近似他人已註冊商標，商品又與該註冊商標所指定商品類似者，使用該商標即有侵害他人商標之虞，申請註冊該商標亦無法成功，此乃商標最基本的常識，無庸置疑。

但如果與他人商標近似，指定商品卻完全無關呢？通常大家就會覺得應該沒有問題吧！二者商品領域南轅北轍，根本不會引起什麼混淆誤認。我想，這答案原則上是對的，但是，它還是有例外。那，例外應該不常發生吧？很不幸的是，它竟然是筆者從事商標行業十幾年來最常遇到的問題。

例外是什麼呢？例外就在「著名商標」四個字。商標近似他人著名商標，即便二者商品完全無關，仍然無法註冊該與他人著名商標近似之商標，不論該著名商標註冊與否；若該著名商標已註冊，使用該與他人著名商標近似之商標，更有侵害商標之虞。

舉「可口可樂」為例，「可口可樂」係舉世聞名的商標，其最著名的產品為可樂等碳酸飲料。如果阿嬌姨想以「可口可樂」使用在自己開設之美容院，在台灣南部開一家「可口可樂美容院」，可以嗎？阿嬌姨又想說順便申請註冊「可口可樂」商標指定在第44類的美容院服務，可以嗎？或許有人會說，美國這家「可口可樂」飲料公司，不可能在台灣的南部地方開一間「可口可樂美容院」，當地的居民也不會以為這間「可口可樂美容院」跟美國那家知名飲料公司會有任何牽連，既然不會產生混淆，那使用一下又有何妨？

我想，看到前面的解釋，答案相當清楚。阿嬌姨不但不可以開設「可口可樂美容院」，也不可以申請註冊「可口可樂」指定於「美容院」服務。接下來筆者要更詳細解釋一下為什麼會有這麼多「不可以」。

2. 註冊

商標法第23條第1項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。依照此條規定，商標與他人著名商標近似，不論該著名商標註冊與否，若二者商標有致相關公眾混淆認之虞者，不得註冊。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，應依照經濟部智慧財產局93年發佈之「混淆誤認之虞審查基準」加以認定。該基準設定有許多參考因素，其中包括第3項「商品/服務是否類似暨其類似之程度」。雖該「商品/服務是否類似暨其類似之程度」僅為參考因素之一，而非必要條件，然有關「有致相關公眾混淆誤認之虞」之認定，既仍需考量「商品/服務是否類似暨其類似之程度」，則原先討論「商品完全無關」之情形，即非本款前段之規定（即「與他人著名商標近似，有致相關公眾混淆誤認之虞」者）所能適用。

答案應該很明顯了，就在該規定後段的部分，相同或近似他人著名商標，「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」。所謂「減損」，乃是源自於英文的「dilution」（亦有「稀釋」之概念）。依照世界智慧財產權組織（WIPO）之決議，應賦予著名商標較高的保護，我國雖非WIPO之會員國，為符世界潮流，仍導入「dilution」（「減損」）之概念。

至於有關「減損」、「著名商標」、「識別性」或「信譽」等不確定法律概念，智慧財產局特別訂有「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」予以闡明，並針對商標法第23條第1項第12款前段與後段之區別，加以釐清。

例如：審查基準就認為，商標法第23條第1項第12款後段規定之「著名商標」，其著名程度應比前段規定之著名商標為高，因為越著名的商標其識別性越高，同時識別性較高，即較有識別性被「減損」之問題。而既然越著名的商標越有機會適用後段之規定，本文所探討之「商品完全無關」之情形，亦僅該後段之規定可得適用，以提供較著名商標更大之保護。換言之，即便商品完全無關，若所近似之商標為相當著名之商標，亦因有違商標法第23條第1項第12款後段之規定，不得註冊。

3. 使用

商標法第62條第1項規定，未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標，致減損著名商標之識別性或信譽者，視為侵害商標權。

此規定與前述商標法第23條第1項第12款後段之規定相似，但此規定中之著名商標須已註冊，且侵害商標權者主觀上須為「明知」。此外，第62條規定「致減損著名商標之識別性或信譽者」，視為侵害商標權，而第23條第1項第12款則僅規定「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，即不得註冊，二者在證明著名商標識別性或信譽被減損之程度上容有差別。第62條由於係有關侵害與否之認定，標準上似較第23條第1項第12款嚴格。然而，在法院實務上，欲證明著名商標之識別性或信譽已被減損，卻有其困難。是否只要使用一與著名商標近似之商標，即當然減損該商標之識別性或信譽，實務上不但相關訴訟案件不多，法院的見解亦不一致。若否，又欲如何證明商標之識別性已被減損，或者減損的程度要如何，才能符合商標法第62條「致減損著名商標之識別性或信譽」之規定。適逢智慧財產法院已於今年7月1日成立，筆者衷心盼望專業的法官們能集合眾人之睿智，早日作出一致的判定標準。

4. 著名商標

著名商標為本文之重點，但要如何證明商標著名，大部分人皆缺乏概念。商標法施行細則第16條規定，本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。

前述智慧財產局所訂之「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」第2.1點，更訂有著名商標之定義及著名商標之認定，並明白訂出認定著名商標之參酌因素，包括商標識別性之強弱、相關消費者知悉商標之程度、商標使用期間範圍地域、商標宣傳期間範圍地域、商標註冊申請期間範圍地域、商標曾否被行政司法機關認定為著名、商標價值以及其他等八大參酌因素以為斷。

至於所謂「客觀證據」，舉凡具公信力者如銷售發票、廣告數量金額、品牌排名、銷售據點證明、司法機關判決乃至市場調查等皆屬之。很重要的是，從一開始使用商標，就要開始收集相關使用證據。當然不是每個人的商標都能成為著名商標，但提早收集商標使用證據，即便未來沒有機會施行自己的商標權利，也可以用來防衛註冊後第三人隨時可能提出之無使用廢止。證據收集要特別注意三大要點，一要越多越好，二要有日期年份，三要看的到該著名商標。做到這三大要點，則已盡證據收集之功。

5. 後記

很多人都以為，商標近似但只要商品無關就沒關係，疏不知還有「著名商標」這個大例外。侵犯到著名商標的保護範圍，不但申請商標無法獲得註冊，使用後還有侵害商標權之風險，不可不慎。培養一個著名商標所費不貲，切勿妄想搭人便車，最後終將害人害己。至於，認為自己商標為著名商標的業者也應有所認知，著名商標之保護範圍較一般商標為大，但其維護需自己做好。證據收集要趁早，切莫遇事才倉卒進行，以免事倍功半，徒勞神傷財。

Tags: 智慧財產權 , 顏嘉利

2008 年 08 月 19 日

我國永久居留要件

行政院於96年12月26日修訂公布「入出國及移民法」〈下簡稱「入移法」〉，對我國入出國管理及移民政策作出多項修訂，惟前揭修訂尚待行政院公布生效日期。本文僅就入移法第23條有關外國人永久居留要件之修訂討論我國相關移民政策及外國人永久居留要件之意涵。

一、我國移民政策

我國並非移民國家，為整合入出國管理業務，並進行移民業之輔導與規範，始於民國88年5月28日公布施行入移法，並於其第23條法條對外國人之永久居留訂定具體要件；而為了吸引高科技人才來台及提升台灣國際競爭力，該法條於民國91年7月5日作出重大修訂，將永久居留要件之連續居留每年居住日數由270天放寬至183天。包括96年12月26日之修法，入移法先後已修訂4次，其中針對外國專業人才已三度放寬其永久居留條件，尤其是於96年12月26日之修法，將外國人申請永久居留條件由「合法連續居留7年」縮減為「合法連續居留5年」，不難看出我國為吸引特定人才而不斷祭出優惠待遇。惟最近一次之修法，取消了本國有戶籍國民之外籍配偶及子女於現行法得以「合法居住5年」即可申請永久居留之條件，而僅得以在我國「合法居留十年以上，其中有五年每年居留超過183天」之條件申請永久居留，明顯提高外籍配偶及子女申請永久居留之門檻，雖說現下的確存在「假結婚、真打工」之不法情事，惟站在人權保障觀點上，政府對外國專業人士與外籍配偶及子女之不平等移民政策，似有進一步檢討改善之必要。

二、外國人永久居留規定

現行入移法第23條條文規定永久居留要件如下：

外國人在我國合法連續居留七年，或居住臺灣地區設有戶籍之國民，其外
國籍之配偶、子女在我國合法連續居住五年或該配偶、子女在我國合法居
住十年以上，其中有五年每年居住超過一百八十三日，並符合下列要件者
，得向主管機關申請永久居留：
一、年滿二十歲以上。
二、品行端正。
三、有相當之財產或藝能，足以自立。
四、合法連續居留期間，每年居住超過一百八十三日。
五、符合我國國家利益。
中華民國九十一年五月三十一日前，外國人曾在我國合法居住二十年以上
，其中有十年每年居住超過一百八十三日，並符合前項第一款至第三款及
第五款要件者，得向主管機關申請永久居留。
外國人有下列情形之一者，雖不具第一項要件，亦得申請永久居留：
一、對我國有特殊貢獻者。
二、為我國所需之高科技人才。
前項情形，主管機關應聘請包括社會公正人士組成審查委員會審查，經審
核許可者，同意其永久居留。
第一項至第三項申請人兼具有我國國籍者，不得申請永久居留。
主管機關許可永久居留資格，應發給外僑永久居留證，並副知相關機關。
主管機關得衡酌國家利益，依國家、地區擬訂第一項每年申請在我國永久
居留之配額，報請行政院核定後公告之。
申請永久居留，應於第一項之居留及居住期間屆滿後二年內申請之。

前揭法條規定除對我國有特殊貢獻或為我國所需之高科技人才外，外國人需符合在我國「合法連續居留7年」，並且「合法連續居留期間，每年居住超過183日」始得申請永久居留。或因中文理解程度之差距與官方提供英文法條翻譯準確度之誤差，造成許多外國人誤解入移法第23條規定，認為外國人只要在我國連續七年每年居住滿183天即符合永久居留要件。

三、案例分析

美國人甲君於2000年1月1日至2007年12月31日期間因工作居住於台灣，期間每年在我國居住天數皆超過183天，惟甲君於2003年12月31日與A公司合約屆滿後，於2004年2月1日始轉任B公司工作至2007年12月31日；甲君除於工作轉換期間，即2004年1月1日至2004年1月31期間以停留方示在台居住外，其餘期間皆持用外僑居留證入出境。甲君於2008年1月1日向移民署提出永久居留申請，卻遭移民署以未符合「合法連續居留7年」要件為理由駁回。甲君認為入移法之連續期間無不得中斷之規定欲提出訴願，他的主張成立嗎？

所謂「合法連續居留」，入移法施行細則第40條明白之規定為「持用外僑居留證之居住期間」，因此目前主管機關審核時均認為亦即外國人持有外僑居留證之居住期間始得認列為永久居留申請期間計算。，甲君雖已在台居住七年，然其於2004年1月1日至2004年1月31日之在台居住期間，並無持用外僑居留證，故其「合法連續居留」已於2003年12月31日中斷，其連續居留期間需於2004年2月1日重新起算。依主管機關之實務見解，依現行入移法規定，甲君需繼續持用外僑居留證至2011年1月31日始符合永久居留之「合法連續居留7年」要件，或依新法公告生效後於2009年1月31日即得符合修訂之永久居留「合法連續居留5年」要件。而歷年來之法院判例亦皆有判定「合法連續」即為「不得中斷」之意涵，判定申請人之連續持用外僑居留證為其間無一日中斷，始符合永久居留要件。

惟甲君如欲爭執入移法之連續期間無不得中斷之規定亦非不可。顯為徒勞。蓋就法條之文字解讀，亦可解釋為外國人只要在我國連續七年每年居住滿183天即符合永久居留要件。因此，此等爭議仍有待法院於案件中更加明確的表示其見解，或由立法機關將法條文字調整，以杜爭議。

Tags: 入出國及移民法 , 勞動法

2008 年 07 月 30 日

共同保險

作者：陳慧玲律師

一、定義

我國保險法規範之內容，可大別為有關於保險之實體法律，以及針對保險業之管理兩大部份。前者關於保險實體法律之部分，在總則中就保險之一般概念及名詞作有定義，對於保險之型態，例如：複保險、再保險之意義與法律效果都有特別之規範，惟獨對於「共同保險」始終未曾作有任何定義或規範（保險法第49條之共保條款，與此謂之共同保險並非相同）。至於在後者針對保險業之管理部份，雖然有第144-1 條就得以共保方式承保之情形加以規範，惟對於「共同保險」之定義，仍然付之闕如。

一般來說，共同保險係指多數保險人對於同一保險利益、同一保險事故，在同一保險期間，與同一要保人，共同締結同一保險契約而言。共同保險亦如前述再保險制度，係為分散風險，而由多數保險人對於特定保險業務，共同分配保險費，及共同承擔損失補償責任之契約行為。

由上述共同保險之定義可知，共同保險之構成要件，必須同時具備下列六項要件：

1. 須為多數保險人
2. 須為同一保險利益
3. 須為同一保險事故
4. 須為同一保險期間
5. 須為同一要保人
6. 須為同一保險契約

二、共同保險之種類

共同保險之種類，可因不同的分類基礎而有不同。例如:

1. 就共保主體而言

(1) 內部共保：係指與要保人簽訂保險契約時，僅由一保險人出面訂定，其他共保成員並未出面具名。
(2) 外部共保：係指與要保人簽訂保險契約時，由全體共保成員共同具名簽署承保之。

2. 就有無簽訂契約而言

(1) 合約共保：係指共保成員間事先簽署（長期）合作之共保契約，明定各種權利義務。
(2) 臨時共保：指共保成員間並未事先簽訂（長期）合作之共保契約，而係依情況臨時決定是否成立共保。

3. 就共保金額而言

(1) 總額共保：指將保險金額之全部納入共保，由共保成員共同承擔。
(2) 限額共保：指僅將部分保險金額納入共保，由共保人共同承擔，至於未納入共保之部分，則由單獨簽單之保險人自行承擔。

4. 就共保責任而言:

(1) 獨立共保：指共保成員僅就自己承擔之比例負責，與其他共保人間無分擔之部分無涉，不必負連帶責任。
(2) 連帶共保：指共保成員與其他共保人間，互負連帶責任。

三、共同保險之背景沿革

如前所述，我國保險法原本即無「共同保險」這種型態之設計。因為，若保險公司需要分散其承保之風險，保險法中已經有「再保險」之型態，足資適用。惟，因過去我國保險市場之資本以及專業經驗皆有不足，再保險市場之發展更是力有未逮，再保險交易初期，幾乎所有再保險業務皆由承保直接保險業務之原保險公司兼營，原保險公司兼營再保險，亦多以業務交換進行，互相分擔風險，此與共同保險分散風險之目的相同，因而漸漸發展出由多數保險人共同保險之概念。尤其對於性質較為特殊，以及承保金額較大之產險，例如：漁業、農業、巨災（地震、海嘯等）、重大建設（十大建設）工程……等保險，一般保險人幾乎無單獨承保之能力，因而實務上產生了由多數保險人報請主管機關核准，採行共同保險方式經營之方式。

由公平交易委員針對產業保險共同行為之專題研究報告中，可知我國過去在實務上產物保險採行共保方式經營者，有下列幾種：

1. 漁船保險共保（民國48年）
2. 工程保險共保（民國55年）
3. 核能保險共保（民國60年）
4. 大宗物資保險共保（民國67年）
5. 強制汽車第三人責任保險共保（民國81年）
6. 大眾捷運系統旅客運送責任保險共保（民國85年）

四、共同保險之限制

雖然共同保險之經營在我國保險實務上已有多年，然而如上所述，其原始乃濫觴於少數特殊行業之保險，而且畢竟其在我國保險法始終是法無明文，使得後來一般產物保險公司經營商業保險時，採行共同保險之經營方式究竟是否合法，以及又應該如何適用法令等節，饒有疑問。尤其至民國81年公平交易法制定之後，共同保險之經營是否構成不法之聯合行為，更迭有爭議。

終於，保險法在民國90年7月9日修正時新增了一條文，規定共保之適用，即保險法第144-1條，該條規定有下列情形之一者，保險業得以共保方式承保：

1. 有關巨災損失之保險者
2. 配合政府政策需要者
3. 基於公共利益之考量者
4. 能有效提昇對投保大眾之服務者
5. 其他經主管機關核准者

五、違反保險法144-1之法律效果
　　
依據保險法144-1條之規定，明文指出只有該條五種情形可以共保方式經營，則違反該條之規定，逕以共同保險承保時，其法律效果就應為如何，保險法144-1條本身僅就其行政處分作有規定，則其共保契約之效力如何，應回歸民法及相關法令解釋之。

1. 行政處分

保險法第149條規定，主管機關除得予以糾正或命其限期改善外，並得視情況為限制其營業或資金運用範圍，或命其停售保險商品或限制其保險商品之開辦……等各種適當之處分。

2. 違反強制規定者無效

民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」保險法之規定可以說絕大部分都是強制規定，尤其是第144-1條既然是在規範保險業得以共同保險經營之特殊情形，而且該條第5款還有特別將「主管機關的核准」規定作為不符合前四款情形時之監理要件，所以，應該可以確定保險法144-1條是強制規定，若有違反該條規定時，其行為應屬無效。

3. 保險法上作有利於被保險人之解釋的原則

惟若依定將保險人違反保險法144-1條之效果解釋為無效時，究竟有無符合保險法第54條規定，保險契約之解釋以有利於被保險人之解釋為原則之規定，可能就須視各案之情況，而由法院裁量決定。例如：逕行解釋不符合保險法第144-1條規定之共保行為無效之結果，如果只是使被保險人無法依有效之保險契約請求保險人給付保險金者，則顯然對被保險人不利，此時可能要考慮是否仍應承認該共同保險契約之效力，而使被保險人有獲得理賠的權利。

六、共同保險與再保險之區別

就保險業經營管理風險之策略以觀，共同保險與再保險均有分散風險之機能，但是二者在法律概念上迥別。主要因為共同保險是屬於第一次之危險分散，而再保險則為第二次之危險分散；又，共同保險是屬於橫向之危險分散，再保險則為縱向之危險分散。共同保險必須為同一之保險契約，當然要保人必須同一，保險利益、保險事故、保險期間等亦均必須同一；而再保險與原保險之間則為完全獨立之二不同保險契約，要保人、保險利益、保險事故等，亦均各不相同。此部分將再另為文介紹。

Tags: 保險 , 陳慧玲律師

2008 年 07 月 02 日

商標法第51條第1項之「惡意」

作者：郭建中律師

我國商標法就商標之註冊，設有註冊後公眾審查之制度。一旦商標之註冊有違反商標法之相關規定時，得藉此一公眾審查之制度，重新審視該註冊是否符合商標法之規定，並將依法不應獲准註冊之商標撤銷，以維護先權利人及消費者之權益。

其中，對於商標「評定」之提起，若被評定之商標註冊後已使用多年，且因持續使用已建立相當之商譽，即應考量商標權人及申請人雙方權益之均衡，給予適當之保護。

就此，商標法訂有除斥期間，以限制評定之提起，維護商標權人之既得權益及商標註冊安定性。商標法第51條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定」。同條第3項復規定：「商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制」。

因此，商標註冊一旦滿5年，就不能再以商標之註冊「違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項」之規定，對其提出評定。其中，唯一之例外係商標之註冊「有第23條第1項第12款情形」，且係屬「惡意」者，即不受5年之限制。

然所謂「惡意」，究何所指？係指單純之「知悉」？抑或在「知悉」之外，須有其他主觀之不法「意圖」？因商標法本身並無進一步之說明，故易生爭議。欲正確解釋適用此一法文，實需進一步運用適當之法學方法加以闡釋其意義。

體系解釋

中華民國「法律」位階以上之規範，採用「惡意」一詞為條文內容者，除商標法外，計有10種法律共20個條文。其意義在這20個條文中是否相同，誠值研究。

以民法為例，民法第958條「惡意占有人，負返還孳息之義務」中之「惡意」應指單純「知悉」無權占有之事實。

但民法第1052條第5款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」中之「惡意」依52年台上字第1588號裁判之意旨，則另有不同之意義，其裁判要旨指出「夫妻之一方以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，依民法第1052條第5款之規定，得為請求離婚原因之一。所謂惡意與通常民法上用語解為知情之含義有別，仍指對於特定行為有使其結果發生之企圖而言，屬於主觀要件」。

從上述52年台上字第1588號裁判之意旨可知，「惡意」一詞於不同條文中確有不同之解釋，故商標法第51條第3項之「惡意」究何所指，即有待進一步之探討。

歷史解釋－商標法第51條第3項立法理由

商標法第51條第3項之規定，係從民國19年5月6日商標法制定時之第30條條文，經數次之修正而來，依民國82年12月22日之修正理由「商標專用期間經延展註冊者，評定原因僅限於違反現行條文第25條之1規定者，係基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考慮」。另依現行商標法第51條第3項之修正理由指出「商標之註冊違反修正條文第23條第1項第12款且係惡意取得註冊者，因其本欲獲取不正競爭之利益，參考保護智慧財產權巴黎公約第6條之1第3項，不應受有期間之保護，爰於第3項明定『不受第一項期間之限制』」。

基此，商標法第51條第1項關於提起商標評定5年除斥期間之限制，係基於對商標權人持續多年使用商標所建立之商譽之尊重及商標既得權利之尊重，因此，只有在商標權人係屬惡意之情形，方例外不受該除斥期間之限制。由此一立法意旨觀之，此條文中之「惡意」絕非僅指單純之「知悉」而言，應進一步包含「欲獲取不正競爭之利益」之意圖在內，換言之，若商標權人具有「明知其商標之註冊應違反第23條第1項第12款之規定，仍予以申請註冊，欲使該款混淆誤認或減損他人商標識別性或信譽之結果發生」之意圖（相當於52年台上字第1588號裁判所稱之「對於特定行為有使其結果發生之企圖」），方屬本條所稱之「惡意」。否則商標權人僅知悉他人商標之存在，但有相當之理由確信其商標之註冊不致違反商標法之規定之情形，仍可認為因其知悉而屬惡意，而不受該除斥期間規定之保護者，即與本條項之立法目的不合，顯非正確解釋適用法律之方法。

巴黎公約之規定

另依商標法第51條第3項立法理由之說明，本條規定係經參考「保護智慧財產權巴黎公約（下稱「巴黎公約」）第6條之1第2項及第3項」之規定而來，因此，「惡意」一詞之解釋，即應參考「巴黎公約」之相關解釋。「巴黎公約第6條之1第2項及第3項」之原文為「有關前揭商標撤銷之申請期限，至少應自註冊之日起5年。各同盟國得規定申請禁止使用之期限（A period of at least five years from the date of registration shall be allowed for requesting the cancellation of such a mark. The countries of the Union may provide for a period within which the prohibition of use must be requested.）」（第2項），「惡意註冊或使用之商標，其撤銷或禁止使用之申請無前揭期間之限制（No time limit shall be fixed for requesting the cancellation or the prohibition of the use of marks registered or used in bad faith.）」（第3項）。

由上述「巴黎公約」原文可知，「惡意」一詞係由英文「bad faith」翻譯而來，故其意義亦應由其原文「bad faith」加以解釋，方不致偏離其規範之原意。依經濟部智慧財產局所出版之「巴黎公約解讀」一書，其就「bad faith」一詞之解釋如下，「註冊專用權人或使用人若知悉著名商標之存在，卻意圖以衝突商標的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利，即可判定為『惡意』」，意即「惡意」之構成，除須「知悉」他人之著名商標外，尚須有「以衝突商標的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利」之意圖，方能成立。

文意解釋

此外，依「布萊克法律詞典BLACK LAW DICTIONARY」中就「bad faith」一詞解釋如下：「是good faith之相反詞，一般係指事實上或契約上之詐欺，或係一欺騙他人或誤導他人之設計，或是疏於或拒絕履行某種責任或契約上之義務，且非由於對其權利或義務之誠實錯誤所導致，而係基於圖利或不正之動機所為。bad faith非指單純之錯誤判斷或疏忽，而係指有意識的基於不誠實目的或不道德行為」，就此一解釋，亦知「bad faith」絕非單純「知悉」所得涵蓋其意義。

結論

綜合前揭體系解釋、歷史解釋及文義解釋之分析，商標法第51條第3項所稱之「惡意」，並非單純「知悉」他人著名商標之存在，尚須有「欲獲取不正競爭之利益」之意圖，始足當之。經濟部民國95年6月26日經訴字第09506171300號訴願決定書指出，本條之「惡意」，非僅指單純之「知悉」，而應有「仿襲他人著名商標以獲取不正競爭利益之意圖」，亦採相同之見解，誠值贊同。

Tags: 智慧財產權 , 郭建中律師

2008 年 06 月 18 日

再保險與轉再保險

作者：陳慧玲律師

再保險（Reinsurance）

一、定義

我國保險法第39條規定﹔「再保險，謂保險人以其所承保之危險，轉向他保險人為保險之契約行為」。可知再保險，係指原保險人為了將其承保的風險消化，透過保險契約關係，再將其承保之危險責任轉移給其他（再）保險人。因此，再保險是一種為損失填補保險，再保險也是一種契約關係，而且是一種雙務契約。

通常將原承保之保險風險轉分給其他（再）保險人者，稱為分出業務；而相對地，承保該原保險人因原保險契約所承擔保險風險之業務者，則稱為分入業務。

二、再保險制度之緣起

再保險制度之緣起，可謂係保險人為了分散風險，控制責任而來。如果保險人對於風險性高，保險金額又大的保險要約，想要單獨自行承保，卻恐怕其所承擔之危險責任太高，將危及自身營業之永續經營；但是，若要邀集其他保險人共同承保，不僅因為另尋其他保險人達成共同保險之協議，可能困難費時，又恐因為要保人必須面對多數共同保險人，增加程序之不便，而失去可能之要保客戶。因而，此時若能將其承保高風險保險之全部或一部，以再保險契約轉移給其他（再）保險人，以分散危險，將可以合理管理自己保險事業之風險。由於世事變遷與產業發展，均甚為急劇，又不可逆料，保險人承載之風險可能一再顯著增加，因而實務上再保險業務之茁壯，並不令人意外。

三、再保險之保險利益

我國保險法有專節規定保險利益，是故，保險契約必須具備有保險利益。保險利益係指保險契約之當事人對保險標的物所具有之利害關係。再保險契約因為原保險人基於原保險契約對被保險人負有給付保險金之義務（即利害關係），因而可謂符合保險法第20條所定「基於有效契約而生之利益」，而有保險利益。

但是，再保險之保險利益，與原保險契約之保險利益並不相同。因為，再保險契約與原保險契約乃二獨立不同之契約，保險利益也各有不同。原保險契約無論是財產保險、人身保險或責任保險，原保險人對於依原保險契約所承保的危險具有保險利益；而再保險契約並非承保原保險之危險，再保險人對於其依再保險契約就原保險人依原保險契約應負之給付責任有保險利益，二者並不相同。而且，再保險契約之保險利益，亦未必與原保險人在原險契約的責任範圍完全相同，例如：再保險契約約定原保險契約保險事故發生時，只有原保險人之理賠金額在超過一定額度時，再保險人才需給付再保險金，即為一例。

四、再保險業務之管理

保險法第147條規定：「保險業辦理再保險之分出、分入或其他危險分散機制業務之方式、限額及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」而根據「保險業設立許可及管理辦法」第6條規定，保險公司之發起人應在其檢附之營業計畫書中，載明再保險政策；「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」第2條，則規定保險業辦理再保險業務者，應制定「再保險風險管理計畫」，以落實風險管理機制、發揮公司治理之效能。又，在「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」中，對於再保險分出對象之適格條件，費率結構等，均有規範。

由「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」之立法理由說明中可知，鑒於以往各國對再保險業務之監理，多採低度監理方式，然再保險乃保險人分散其所承保危險之重要方式，再保險規劃對保險業財務、業務之健全性有重大之影響；另觀諸國際間再保險之發展，除傳統再保險外，非傳統之再保方式，如新興風險移轉方法等已漸重視。為健全強化主管機關對保險業辦理再保險業務及其他危險分散機制之監理功能，因而現行法對於再保險有較為嚴格之管理。

轉再保險（Retrocession）

一、定義

轉再保險也可以稱為再再保險（re-reinsurance），其道理基本上與前述之再保險相同，都是保險人為了分散風險，避免承擔鉅額之保險責任，而將承保之風險轉移由其他之保險人承擔。只是前述單純的再保險，係由原保險人第一次向再保險人轉移風險，而轉再保險則指再保險人將其因再保險所承擔之風險，又再一次地轉向其他保險人投保。將承保之再保險業務再轉分給其他保險人者（分出業務），一般稱為再保險分出人，而承保該被轉分出的再保險（分入業務）之保險人，則稱為轉再保險人，或再再保險人。

二、轉再保險之由來

風險管理，控制責任既然是保險事業的重要經營策略，則妥善運用再保險及轉再保險制度，實有必要，尤其在鉅額保險之情形，更是如此。而且，事實上，不論是原保險人或再保險人都可能會將保險業務轉分出給他（再）保險人，而同時也轉分入他保險人之保險責任。如此這般透過轉再保之制度，保險責任以及風險就在眾多保險人、再保險人、轉再保險人之間，得以分散。

轉再保險雖不是再保險，但其法律性質與再保險相同，應該可以解釋為轉再保險係有多重再保險契約存在，而將保原始承保之風險，經由多次的，個別的再保險契約，層層轉嫁由數個不同的（再）再保險人分擔。

三、轉再保險之保險利益

轉再保險之保險利益，基本概念應與再保險相同，即為轉再保險人因轉再保險契約對於再保險分出人承擔危險之責任。但是，每一個不同層次的轉再保險契約，仍均各自有其不同的保險利益。

四、轉再保險之限制

雖然保險業需要轉再保制度來分擔以及管理風險，如此才得以正常經營，並蓬勃發展。然而，因為轉再保險此一多重層疊之風險分擔性質，有時令轉再保險人在承接分入業務時，無從知悉其所承保分入業務之前、前前再保人所承保之保險風險為何，而有時候竟然會導致某一個保險人（原保險人或再保險人）原本想要藉由再保險分出之風險責任，竟然逢迴路轉地，又回到自己的轉再保險承保範圍之內。此種情形，業界稱為”Spiral”，亦即「循環效應」。此種情形尤其在某些特殊的行業裡，例如：海商保險、航空保險等，並不少見。然而，如此一來，不僅將嚴重影響再保險制度原本欲分出危險之初衷，而且對於保險市場損失賠償金額之不當膨脹，有甚為不良之影響。因而，有經驗之專業再保險公司，時常會限制轉再保險業務之承接，以免因為循環效應而造成不利。

再者，因為保險事業及風險之評估與承擔，而一般而言，再保險人並不是直接自己評估原保險契約中之風險，而必須信賴原保險人對於原保險契約中，被保險人及保險事故之調查與評估，所以，我們可以說每增加一層再保險，風險就增加一分。因而，這也是許多轉再保險人只承接第一層之再保險業務，而不接受第二層以上之其他轉再保業務之原因，以免因為輾轉多層之轉再保險無法評估及控制風險，造成無法彌補的損失。

除以上二理由外，若保險公司並非自己審核是否承接保險業務，而係透過代理人承保時，通常更會限制代理人承接轉再保險業務，因為除了前述轉再保險之多層性質，已經較難評估風險了，更何況不能自己評估，而係透過代理人評估風險。因此，國際性再保險公司集團，對於必須透過代理人承接保險業務者，尤其以海外市場為然，限制其代理人承接轉再保險業務，實屬常見。

Tags: 保險 , 陳慧玲律師

2008 年 06 月 12 日

智慧財產權保障之我見--兼論集合犯

作者：陳絲倩律師

近來，台灣高等法院及數個地方法院，在商標或著作權侵害之刑事判決中，皆援引最高法院95年台上1079號判決意旨，認定被告之非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為，屬營業性行為，且在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣或多次製造及散布之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣、製造及散布之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而論以一罪，不論其行為時是否業已廢除連續犯之規定。

其中台灣高等法院96年度上訴字第4963號刑事判決提供較為詳細之立論依據：

修正前刑法第56條之連續犯規定業經刪除（註：係指94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行〉，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。

則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者（參林鈺雄，「跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊載於臺灣本土法學雜誌，第84期，頁141 以下）。

復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號判決、同院95年台上字第3937號判決、同院95年台上字第4686號判決）。

從而，本件被告二人多次製造及散布盜版光碟之行為，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自仍應論以一罪；惟依修正前刑法第56條之規定，被告等多次製造及散布盜版光碟行為須論以連續犯之一罪，並得加重其刑至二分之一，是修正前刑法第56條之規定顯對被告較為不利。

至刑法修正條文施行前，向來均認為行為人基於概括犯意而為多次散布盜版光碟行為，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，至修正條文施行後，為因應連續犯規定之廢除，自應發展「包括一罪」之概念，即須就修正條文施行前之「包括一罪」概念加以修正，以茲適用，此揆諸前揭立法意旨（即修正說明）即明。

是以於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念，而將行為人多次散布盜版光碟行為論以集合犯，雖與刑法修正條文施行前論以連續犯有所不同，惟此為法律變更之當然結果，亦符合立法意旨，並無何理論不一致或矛盾之情形，併予陳明。（參台灣高等法院96年度上訴字第4963號刑事判決意旨）

依上述判決意旨，實務上係為因應連續犯規定之廢除，而發展「包括一罪」之概念，並於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念。此一概念之適用，原則上仍係依循刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，即依「從舊、從輕」之原則，比較新、舊法律之適用；而比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

根據以上所述，不得一部割裂分別適用不同之新、舊法，既然是一重要之原則，是以如被告行為後法律有變更，而其犯罪行為經綜合評價之結果，仍以適用舊法較為有利於行為人，即不應再對其一部分犯罪行為以較有利於行為人之新法規定予以論罪科刑。因此，如各法院有意將非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為此等犯罪行為，認為係屬「包括一罪」或「集合犯」，亦應先行評價行為人全部犯罪行為係以適用新法抑或舊法較為有利。

若以適用舊法較為有利，則其非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為，仍應以舊法之連續犯論罪科刑，否則一部分行為適用舊法，另一部分行為適用新法即是割裂分別適用不同之新、舊法，而於法有違。

又最高法院95年台上1079號判決、95年台上字第3937號判決及95年台上字第4686號判決之被告等，所犯係廢棄物清理法第46條第1項第4款之犯罪，該罪係以未依同法第41條第1項規定領得廢棄物清除、處理許可文件之人，作為犯罪主體，再依該第41條第1項前段以觀，乃謂從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許可文件。是以最高法院認為該罪之本質上似具有反覆性之特徵，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事廢棄物之清除、處理，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。

於上開最高法院判決所述及之事實可知，該等被告為犯罪行為時，刑法尚未廢除連續犯，是以應可推論最高法院並無為因應連續犯規定之廢除，而發展「包括一罪」之概念，而於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念之造法目的。

因此，如各級法院有需就立法理由說明中所特別指出之「習慣犯」以外之犯罪類型論以「包括一罪」或「集合犯」，實應於判決理由中說明有何「依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念」之情事，亦即應予說明各行為本質上是否具有反覆、延續實行之特徵，且立法者有無將之特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。否則，若任意發展或擴張「包括一罪」或「集合犯」之概念，恐將致使權利人有遭受判決突襲之感，進而認為我國司法對其智慧財產權益保障不足。

Tags: 刑法 , 智慧財產權 , 陳絲倩

2008 年 06 月 04 日

「通訊傳播管理法草案」簡介

作者：陳雍之律師

通訊傳播基本法第16條第1項規定：「政府應於通訊傳播委員會成立後2年內，依本法所揭示原則，修正通訊傳播相關法規」。依據上開規定的要求，國家通訊傳播委員會（NCC）於96年9月10日完成「通訊傳播管理法草案」的審議，並於次日公告。

「通訊傳播管理法草案」（「本草案」）的制定，係因應通訊傳播產業「數位匯流」（convergence）、「全球化」（globalization）及「解除管制」（deregulation）之趨勢，整合現行電信法與廣電三法，作為未來規範整體通訊傳播產業的法律基礎。基於此立法宗旨，本草案採取新的三層平臺式之管制架構，即 1. 屬於「基礎網路層」（infrastructure & network layer）的「基礎網路傳輸平臺」；2. 屬於「營運管理層」（platform layer）的「服務平臺」以及 3. 屬於「內容及應用服務層」（content & application layer）的「內容應用平臺」。其中，「基礎網路傳輸平臺」包括各類用以傳輸訊號的系統及網路，「服務平臺」係指利用「基礎網路層」設施經營通訊傳播服務，而「內容」則涵蓋廣播電視服務內容、金融服務內容及資訊社會服務內容等，「應用服務」則指利用「營運管理層」提供服務，例如線上電子遊戲及電子商務等。
透過上述對「基礎網路」、「平臺服務」及「內容應用」的界分，草案確立了「網臺分離」的基本原則，亦即「通訊傳播網路事業」與「通訊傳播服務事業」分離，並就跨業經營的行為制定了相關規範。

現行的法律架構，係區分為電信法與媒體法（廣電法）兩大領域分別予以規範。現行電信法以業者是否設置電信機線設備，將電信事業區分為第一類電信事業及第二類電信事業；以網路型態而言，又可略分為固定通信與行動通信兩大類型。現行媒體法（廣電法）則基於播送平臺的不同型態，區分為無線、有線及衛星廣播電視三大領域，分別以獨立法律加以規範；倘以服務的層級劃分，則大致有系統業者與頻道業者的區別。相對於此，未來的通訊傳播管理法，將把原本電信法與廣電法涇渭分明的基本劃分予以打破，將所有「網路」、「服務」與「內容」分別融為一體而為統合性的規範。此項立法，與歐盟自2002年起採用的「電子通訊網路」（Electronic Communication Network）、「電子通訊服務」（Electronic Communication Service）與「（電子通訊）內容」（Content）的三層管制架構體例，可謂若合符節。

以下特以表列方式，大要呈現未來三層管制架構的基本輪廓：

表格處

Tags: 陳雍之律師 , 電信通訊

2008 年 05 月 28 日

商標標示®和TM有何不同?

作者：陳采琳

各位是否曾注意到在我們日常生活中，所使用各種品牌商品，在其品牌右上或右下有常會出現®和TM符號，這些標示代表什麼？又有什麼作用呢？筆者就®和TM符號之起源、意義及用途分述如下：

一、起源
®符號或TM符號起源可從美國商標保護說起，美國商標保護分為使用保護（先使用者可獲得保護）與註冊保護（先註冊者可獲得保護）二種，為了區別商標的保護型態，通常已獲得註冊的商標會在商標圖樣旁標示®的字樣，未註冊但透過使用受保護的商標，則會在商標圖樣旁標示TM的字樣，用以宣示該商標受到商標法保護的意思。台灣的商標因為皆需申請註冊才會受到保護，因此，並無標示®或TM來區別商標保護型態之必要，只是我國乃以美國出口貿易為大宗，對於美國之標示習慣間接受其潛移默化之影響，故可發現國內很多廠家仿效美國的標示習慣，會在商標旁邊加上®或TM字樣，但不了解標示之定義，胡亂標示者，更是不在少數，故筆者在下一段落說明該等標示之定義。

二、定義
®符號是Registered（即“註冊“）的簡稱，其代表已獲得註冊之意，其通常被標示於品牌的右上或右下方，藉此告知相關消費者與競爭同業，該品牌已是註冊商標，如果他人使用相同或近似商標於相同或類似商品/服務上，商標專用權人將可對其提起商標侵權訴訟。

而TM則是Trademark（即“商標”）的簡稱，代表商標的意思，其通常亦被標示於品牌的右上或右下方，藉此告知相關消費者與競爭同業，該品牌已被做為商標使用，而非一般商品名稱或描述性用語。雖然無論商標是否註冊皆可標示TM，但一般來說該符號大多標示在尚未獲得註冊之商標上。

三、®和TM用途之差異
上述®和TM符號之差異，乃在於®是商標專有權人向他人宣示其己獲得該商標專用權，請他人勿任意使用或仿冒，猶如警示之標示，而TM則是使用人向他人表明其已將該品牌做為其商標之使用，類似提示之標示。所以下回如果當你看到某品牌標示®符號，即表示這品牌業已被註冊為商標，而看到TM時即表示該品牌業已被做為商標使用，並有可能業已提出商標申請，而進而成為註冊商標。

四、標示之必要性
筆者實務上碰到不少商標申請人詢問：是否商標一旦註冊一定要標示®符號或TM符號，如果未標示是否會有不利之影響，或產生無法主張權利之風險，茲就我國及與我國貿易往來頻繁之美國、大陸及歐洲等國之相關規定分述如下：

台灣方面，我國商標法對於商標標示並未有相關規定，故註冊商標在我國是否標示®符號或TM符號，並不會實際影響商標權利之行使，不過需注意如未註冊之商標卻標示®符號，則可能面臨標示不實之問題。

歐洲方面，歐盟的商標法上亦未有商標標示之規定，因此是否標示商標標示，亦不會實際影響商標權利之行使，惟如未註冊之商標標示®符號，在歐洲亦有造成標示不實之問題。

美國方面，美國的商標法雖無明文規定註冊商標應標示®符號，惟實務上在商標受侵害時，卻可能因商標權人未標示®符號進行警示，而成為日後侵權者辯稱其不知該商標為註冊商標之有利藉口，進而造成商標權人之損害賠償請求金額受到限制。

大陸方面，大陸商標法實施條例，有使用註冊商標可在商品、商品包裝、說明書等物件上標明“註冊商標”字樣或“注”或“®”註冊標記之相關規定，惟因該條文並非硬性規定，故實務上商標專用權人可自行決定是否標示，但如果非註冊商標卻標示註冊字樣或標記，按大陸商標法規定，商標主管機關將可對其冒充註冊商標之行為予以制止，並處以罰款。

申言之，綜觀各國商標法大多並未對針對商標標示有相關或硬性規定，原則上商標權人或使用人皆可自行選擇是否進行標示，惟®和TM符號乃是一般國際交易市場上，通常用來表示商標已註冊或已做為商標使用之標示，筆者建議商標專用權人或使用人仍可在註冊商標或使用商標旁適當地標示®和TM符號，以利消費者或競爭同業清楚辨識其為註冊商標或作為商標之使用，惟仍需注意標示符號之正確性及真實性，以避免日後有主張權利受阻或標示不實之爭論疑慮。

Tags: 智慧財產權 , 陳采琳

2008 年 05 月 21 日

餃子說商標（二）

作者：徐鳳薇

商標權是智慧財產權的一種，原則上是採屬地主義，即：如商標要得到有效的保護及發揮其作用，必須在商標使用的地區向相關機關申請註冊。例如：商標將在台灣、香港、日本、美國等地使用，則必須在此四個地區分別提出註冊申請。

另，商標權的取得，亦因各國法令的不同而有異，分為使用主義及註冊主義。採使用主義的國家，即緃使提出商標註冊申請，但仍需於該國發生商標使用的事實後，才能獲准註冊，且其商標權的保護自其第一次使用即開始。然，採註冊主義的國家，在提出商標註冊申請，經主管單位核准後便能獲准註冊，惟若因故未能獲准註冊，緃使商標已使用，但仍無法依法行使其商標權。

在台灣，商標權的取得採註冊主義，商標使用人需向智慧財產局（智慧局）提出商標註冊申請，載明所使用的商標圖樣及所使用的商品及服務名稱。待經智慧局審查核准，並經商標申請人繳納註冊規費後，即核准註冊發予效期十年的註冊證。商標獲准註冊後，商標權人即能就其註冊商標所指定使用的商品及服務具有專用權，並得對其他人使用相同或近似的商標，於相同或類似有致混淆誤認之虞的商品及服務範圍，具有排他權。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
究竟該如何依循法令，發揮商標的功用？且看勤奮且手藝超凡的餃子張三，如何保護其商標，助其擺脫其克難坎坷的命運：

「張三因為不懂得保護其自創商標－『斗笠仔』，即一個頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，以致被惡劣的賈六因見張三生意興隆，而萌生搭便車之歪念，以一非常近似張三自創商標的圖樣－頭帶斗笠、面帶微笑的人頭像，標示再其於張三附近開設水餃店的招牌上，以致在不知不覺中影響張三的生意，及抹殺掉張三辛苦建立的信譽與口碑。

當忠實的顧客向張三表示近日網路流傳著對『斗笠仔』餃子的負面評語，及賈六店的劣質餃子時，張三才恍然大悟為何生意每況愈下。張三並未因此氣餒，秉持著其一份永不退縮的毅力與熱誠，終於在朋友華丙的協助下，向智慧局諮詢之後，始明暸商標的效用及重要性。鑑於張三現有的狀況，在智慧局人員的建言下，張三前往一法律事務所尋求協助。

經事務所進一步查證後，慶幸尚未有近似的圖案申請註冊，故協助張三馬上以『斗笠仔』及頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，向智慧局提出商標註冊申請，指定使用於『餃子』商品及『流動飲食攤、小吃攤、小吃店』等服務。數月後，經智慧局審查認定符合註冊條件，而核准張三的『斗笠仔及圖』商標註冊於其所指定的商品及服務上，專用期為自授予註冊日始十年。

張三取得其第一張商標註冊證後，在事務所協助下，與賈六協商，要求賈六不能再繼續使用其店面招牌上之該人頭圖樣。但是賈六心有不甘，聘請律師為其抗辯，認為其自開業便已使用該圖案，張三乃於其開業後方提出申請註冊，縱使張三取得註冊，依法賈六應屬善意及合理使用，而認賈六仍可繼續使用該圖案。

惟張三的忠實顧客、鄰居及圖案的原創者華丙知悉此事後，均作證表示張三早於最初在巷口販賣餃子時，就由華丙依張三模樣於其手推車上繪畫該圖案；而賈六在鄰近處開設其水餃店的時間是在其後，且賈六又未能提供任何其創立該圖樣的背景；更重要的是鄰近招牌店老闆表示，當初賈六委其設立店面招牌時，乃請其依張三手推車的圖案描繪。既然有了這麼多種種對賈六不利的證據，賈六自知理虧，故最後終於同意更換店面招牌上的圖案。

自此後，張三繼續努力經營其水餃攤的生意，顧客越來越多，網路上張貼的皆是對『斗笠仔』餃子的讚賞及美味經驗分享．．．．」

其實，上述賈六的行為，除違反商標法外，實有觸犯公平交易法之虞。惟，假如張三及早意識到商標的重要性，便能避免這些麻煩，不致一次又一次的被他人影響其生意。無論如何，張三算是幸運的，如果命運之神捉弄他，讓下列任一狀況發生，縱然是圖樣原創使用者的張三，也有不僅無法順利註冊商標取得商標權，甚至有不能使用其商標的可能，例如：

１）如果張三無法找到有力的證據，證明賈六的惡意使用，則即便張三在賈六使用後取得商標註冊，但仍無法阻絶賈六的使用，而僅可要求賈六在其合理使用下加上其他字樣記號作辨識。
２）如果在張三提出註冊申請前，巧合地有第三人以相同或近似的商標於相同或類似的商品或服務提出商標註冊申請，那張三便無法取得其斗笠仔餃子的商標權了，且張三及賈六皆可能被該商標權人要求停止使用各自圖案，或被要求於使用時加上其他字樣記號作辨識。
３）如果賈六於張三提出商標註冊申請前，即向智慧局提出申請，張三必須提出有力的證據，證明賈六的惡意使用及有搶註他人商標之嫌，才能依法讓賈六的先申請商標不能取得註冊，否則，商標權不但讓賈六取得，且張三亦無法註冊其商標。

由此可見，商標雖是一利器，但仍需用心經營、保護，才能發揮其效用，幫助開創成功的事業。

Tags: 商標 , 徐鳳薇 , 智慧財產權

2008 年 04 月 09 日

外國人訂定勞動契約之期限

作者：陳慧玲律師

外國人亦有適用勞動基準法

我國勞動基準法（以下稱勞基法）規定，受雇主雇用從事工作獲致工資者，為勞工。其並無限制勞工必須為本國籍，所以，外國籍勞工當然亦有適用勞基法。（但，民國96年通過，並於97年施行之勞工退休條例，則明文限制僅有本國籍勞工得以適用。）

不定期、定期勞動契約之定義

勞基法中將勞動契約分為不定期契約及定期契約。原則上，大多數有繼續性工作性質者為不定期契約，只有臨時性、短期性、季節性、特定性四種工作，才能訂定定期的勞動契約。關於勞動契約之期間如何判斷為定期或不定期，以及二者之保護有何不同等分析，請另行參閱「勞動契約之期限」乙文。

外國人訂定之勞動契約期限

一、就業服務法第46條第1至7款，及同條第11款之工作（註一）

由前述「勞動契約之期限」一文中可知，我國勞基法為保障勞工穩定的生活，因而規定原則上，勞動契約只要有繼續工作之性質者，都應為繼續性之不定期契約，例外只有在屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性之工作，才能訂定定期契約。這一個大原則，在適用勞基法之勞工為外國籍時，且其從事之工作為就業服務法第46條第1至7款，及第11款者，亦應相同。雖然，外國籍勞工因為依據就業服務法之規定，必須由雇主向主管機關申請聘僱許可，而依法現行從事這些工作的外國人，其工作許可時間最長為三年，但是，這並不表示該些外國籍勞工之勞動契約，僅能以三年為最長期限。

事實上，就業服務法對於外國人聘僱與管理之規定中，對於工作許可期限之規定，目的應在於定期審核外國人之聘僱要件與狀況，以確保其工作狀況不違背該法優先保障國民工作權之宗旨，該規定應並不影響勞動基準法以工作是否有繼續性質，而決定應否為不定期契約之原則。此觀就業服務法僅對於就業服務法第46條第8至10款之工作者，規定勞動係契約必須以定期契約為限，而該法也規定該些工作之許可期間期滿後，若有繼續聘僱之需要者，雇主得申請延展，且未限定延展之次數。

由雇主與勞工雙方而言，若雇主難得能夠聘僱到適當之外國人為其工作，其可能希望聘僱關係可以足夠長久，也可以省卻一再提出聘僱許可申請之繁複程序與成本費用，而外國勞工飄洋渡海來台工作，應該也希望其工作能夠穩定，因而，勞雇雙方訂定長期繼續性之不定期之契約，應屬符合雙方意願及利益。惟，因為依據就業服務法規定之工作許可既以最長三年為限，使得實務上在申請工作許可程序時，為了表明申請聘僱許可期間之年限，且能夠附上相關有標明聘僱期間之書面勞動契約，以供主管機關便利審查，反而時常會刻意製作一份標明有聘僱期限之書面定期勞動契約，提出申請。此一作法，恐將失真，且為勞雇關係增加未來契約期間解釋上之爭議，主管機關宜研議其如何處理此一情況為宜。

二、就業服務法第46條第8至10款之工作（註二）

若該外國籍勞工所從事之工作為就業服務法第46條第8至11款者，則其勞動係契約必須以定期契約為限，而且必須有書面之契約；若未定期限者，則以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。現行規定從事此些工作者之許可期間最長為二年，期滿後，雇主得申請延展一次，延展期間不得超過一年。如遇有重大特殊情形，得申請再延展，其期間由行政院以命令定之。但屬於重大工程者，其再延展期間，最長以六個月為限。

三、再入國工作

不論從事以上就業服務法第46 條任何一款工作之外國人，在聘僱許可期間無違反法令規定情事因而聘雇關係終止、聘僱許可期間屆滿，或因健康檢查不合格經返國治癒再檢查合格者，得再入國工作。但是，從事第46條第8至10款之工作之外國人，應出國一日後才能再入國工作，且其在我國境內工作期間，累計不得逾九年。

利用定期契約規避法律責任？

依據前述，外國人之工作性質若有繼續性工作之性質，且依法應訂定不定期契約，但雇主卻與其訂定定期契約，以規避勞基法之責任時，該約定應不合法。有關於此部分之討論，亦可參考前述「勞動契約之期限」一文。

註一、就業服務法第46條第1至7款，及同條第11款之工作為：
一、專門性或技術性之工作。
二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。
三、下列學校教師：
(一) 公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。
(二) 公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。
(三) 公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師
。
四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。
五、運動教練及運動員。
六、宗教、藝術及演藝工作。
七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。
十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要者，經中央主管機關專案核定者。

註二、就業服務法第46條第8至10款之工作
八、海洋漁撈工作。
九、家庭幫傭。
十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定
　　之工作。

Tags: 勞動法

2008 年 03 月 26 日

簡介上市公司董監人等轉讓持股之途徑

作者：李志珊律師

依據我國證券交易法規定，公開發行股票公司之董監人等，僅得依該法第二十二條之二所訂定之方式轉讓其持有該公司之股票。公開發行公司若尚未取得於公開市場上交易之權利者，其董監人等轉讓與特定人所受限制相對於上市櫃公司較為寬鬆。反之，於公開市場上交易股票之公司，尤其是針對上市公司，相關法規要求其董監人等應於公開市場轉讓其持股，而嚴格限制其轉讓與特定人。本文將概略介紹實務上上市公司董監人等得轉讓持股之途徑，以供上市公司董監人等個人進行財務規劃時參考，避免因違法而遭致主管機關科處罰鍰，甚或負擔刑責。因受限於篇幅，此不擬探討董監人等之每月申報持股之義務或全體董監之最低持股成數義務等議題。

壹﹑受持股轉讓限制之主體

證交法第二十二條之二第一項之限制對象包含公司之董事﹑監察人﹑經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東(下文簡稱「內部人」)。值得注意者，主管機關(註1.)認定依公司法第二十七條第一項規定，政府或法人為股東，以政府或法人身分當選為董事、監察人，並指派代表行使職務之自然人時，該自然人亦有證券交易法第二十二條之二之適用；若依同條第二項規定，由其代表人當選為董事、監察人者，該政府或法人之持股亦同受限制。至於經理人之範圍，主管機關已明確界定其範圍應包含：(一) 總經理及相當等級者。(二) 副總經理及相當等級者。(三) 協理及相當等級者。(四) 財務部門主管。(五) 會計部門主管。(六) 其他有為公司管理事務及簽名權利之人。

再者，內部人之配偶﹑未成年子女及利用他人名義持有之股票，均受持股轉讓之限制。

貳﹑轉讓方式

一﹑非於集中交易市場轉讓與非特定人(二十二條之二第一項第一款)
內部人依證券交易法第二十二條之二第一項第一款規定之方式轉讓其持股者，應準用「發行人募集與發行有價證券處理準則」有關公開招募之規定，於向金管會申報生效後為之。欲轉讓之股票應委由券商承銷，並檢具價格合理意見書等相關文件向主管機關申報後為之。

此外，於依「發行人募集與發行海外有價證券處理準則」申請以所持有股份供發行海外存託憑證者，應於經金管會核准發行海外存託憑證後為之。

二﹑於集中交易市場轉讓(二十二條之二第一項第二款)
依主管機關所訂持有期間及每一交易日得轉讓數量比例，於向證交所申報後三日後，得於證交所交易賣出，轉讓期間自輸入電腦申報系統後第四日起不得超過一個月，超過者應重行申報。惟若擬於每一交易日轉讓股數未超過一萬股，免予申報。

(一) 持有期間
為各該人員「自取得其身分」之日起六個月，於期間屆滿後始得轉讓。取得身分係指初次取得內部人身分者，因此內部人身分若有變更 (如董事改任監察人) ，且持續具有內部人身分者，則其「持有期間」無須重新計算。又如法人董事指派行使職務之代表人有更替時，尚不影響該法人取得身分日期之計算。

(二) 每一交易日得轉讓數量比例
為避免盤中價格因內部人大量移轉股權，造成股市價格劇烈變動，因此主管機關限制每一交易日得轉讓數量。其計算應依下列兩種方式擇一為之：
1. 發行股數在三千萬股以下部分，為千分之二；發行股數超過三千萬股者，其超過部分為千分之一;
2. 申報日之前十個營業日該股票市場平均每日交易量 (股數) 之百分之五。

(三) 不受每一交易日得轉讓數量比例限制之情形
證交所為因應內部人大量移轉持股之需求，亦設計特殊之交易方式，使內部人得於集中交易市場以下列方式進行移轉，不受每一交易日得轉讓數量比例限制，其詳細價格之限制﹑交易時間及方式應依照證交所訂定之辦法為之。
1. 依「臺灣證券交易所股份有限公司受託辦理上市證券拍賣辦法」辦理者。
2. 依「臺灣證券交易所股份有限公司辦理上市證券標購辦法」委託證券經紀商參加競賣者。
3. 依「臺灣證券交易所股份有限公司盤後定價交易買賣辦法」進行交易者。
4. 依「臺灣證券交易所股份有限公司上市證券鉅額買賣辦法」進行交易者。

三﹑轉讓與特定人(二十二條之二第一項第三款)
於向證交所申報之日起三日內，內部人得轉讓其股票於符合金管會所定條件之特定人。原則上，上市公司股票移轉其受讓特定人限定為以同一價格受讓之該公司全體員工，或依證券交易法第四十三條之一第二項至第四項進行公開收購之公開收購人。若該內部人為華僑或外國人，其原始股票之取得係經經濟部或所授權或委託之機關、機構核准，得復依華僑回國投資條例或外國人投資條例報請主管機關許可轉讓予其他華僑或外國人。須注意者，此處所述之特定人，其受讓之股票於一年內欲轉讓者，同受本文所纂內部人轉讓持股之限制。

上述特定人之資格，均非一般內部人通常進行財務操作時，得自由轉讓之對象，如公開收購案件實務上發生之案例，屈指可數，僑外資格亦非人皆有之。因此，實務上常見之上市公司內部人移轉股權之方式，仍多數透過集中交易市場為之。

參﹑違法處分股票之法律效果
證券交易法第一百七十八條明文規定，違反股權移轉限制之內部人，應受高額行政罰鍰，並得連續處罰。另，若內部人未經申報私下轉讓他人，極可能因違反證券交易法第二十二條(未向主管機關申報生效而募集有價證券)或一百五十條(未經證交所交易上市公司股票)，而負擔刑責 (註2.)。

違法之股票移轉非但發行公司得拒絕登記該受讓人，相關買賣合約亦可能因違反法令規定而遭法院認定為無效。違法處分股票之法律效果非但涉及高額罰鍰，且亦可能招致刑責，公司內部人於進行股票處分時不可不慎。

註
1.參(77) 台財證 (二)字第08954號
2.證券交易法第一百七十五條規定違反第二十二條者，應處二年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下之罰金。同法第一百七十七條規定違反第一百五十條者，應處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下之罰金。

Tags: 公司法 , 證券交易法

2008 年 03 月 20 日

勞動契約之期限

作者：陳慧玲律師

不定期、定期勞動契約之定義

勞動基準法（以下稱勞基法）中將勞動契約分為不定期契約及定期契約。有繼續性工作性質者為不定期契約，所謂「有繼續性工作性質」者，通常是指與該事業持續進行之經濟活動相關之工作。因此，大部分所謂的「上班族」，或任何其他受雇從事的工作有繼續工作之性質者，都是不定期契約；只有以下四種工作因為其工作性質沒有繼續的性質，而只是因為雇主臨時需要人力，或該工作係短期即可完成的，或因應不同季節才需要的工作，或該工作本身具有特定的性質時，才能訂定定期的勞動契約：

一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者；
二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作；
三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者；
四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。

以上四種定期契約工作中，臨時性及短期性定期契約屆滿後，勞基法規定有下列情形之一者，視為不定期契約：
一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。
前項規定，對於特定性或季節性之定期工作並不適用，意即特定性及季節性之定期契約，不會因為上述規定的兩種情形，而在契約期限屆滿後，因為繼續工作，或在三十日內另訂新約，而被視為不定期契約。

相對於一般繼續性的不定期契約工作而言，定期工作除特定性工作之外，其餘多半因為工作性質較為短期，或在一定期間內可以完成，因而由勞雇雙方就該工作約定有一定的工作期限，所以稱為定期契約。習慣上，有人會稱這些定期契約的受雇人或勞工為「約雇人員」、「約聘人員」或「臨時工」等，以與一般繼續工作之不定期契約員工區別。

勞基法對定期與不定期契約保護之主要不同

在勞基法的規定中，定期契約與不定期契約對於勞工而言，主要在於所有定期契約之勞工期滿離職時，或特定性定期契約之期限超過三年以上，而勞工在做滿三年後，期前終止契約時，不得比照一般不定期契約勞工，請求預告期間工資及資遣費，及定期契約員工不適用舊制之退休金制度等差異外，並不影響二種契約勞工依勞基法可享之其他權益。

定期勞動契約之源起與成長

我國勞基法立法之初，因為期於透過勞動契約保障多數勞工穩定的生活，而且一般類如僱用之繼續性法律關係，其宗旨在於保持工作存續的狀態，因此安定性是很重要之因素。所以，勞基法規定原則上，勞動契約只要有繼續工作之性質者，都應為繼續性之不定期契約，俾以發展出勞工與雇主之間長期而穩定的關係；例外只有在特殊屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性之工作，才能訂定定期契約。既然長期工作之不定期契約勞工才是就業市場最大宗的人力，一些相關法令的訂立，可能也因此一性質而對其保護較為周延，相對地，對於定期契約勞工之保護，就較為不足了，例如：現行大量解雇勞工保護法，就明文排除定期契約勞工之適用，使得定期契約勞工在雇主大量解僱其他未定期契約勞工時，若一併期前終止其定期契約，將無法主張適用該法中對於被解雇勞工之各種協商與保障機制。（按，大量解雇勞工保護法現在研議修法中）

然而，隨著社會變遷，為因應我國產業從以往的製造業進入了以服務及知識產業為主的不同型態，以及勞工工作習慣與觀念之改變，不一定只追求穩定的長期性工作，反而更為重視工作內容是否能夠實現自我，以及該工作依照個別契約所得之福利如何，來決定如何選擇或是否更換工作，此些因素皆使得勞動市場上之臨時性、短期性、季節性以及特定性工作之勞動人口數量增加不少。另外由於許多企業為調度或方便管理人力資源，也有多方面運用定期契約搭配繼續性定期契約策略之情形，使得定期契約之勞動人口數量，佔整個勞動市場人口之比例，有年年增加之趨勢，

利用定期契約規避法律責任？

除了前述因為時代改變，以及人力資源管理策略之運用，是定期契約勞工之數量年有增加之主要原因外，時有所聞的，有一些雇主巧立名目訂定定期契約，以規避法律責任之情事，這恐怕也是定期契約數量增加的因素。例如：明明是與公司一般性業務相關之工作，雇主卻與員工簽訂定期契約，約明短期期限，但每每期滿又繼續聘用，雖名為臨時性的短期工作，但其真實用意可能只是為了規避勞基法之適用，在員工期滿不欲續用時，可以不必依法資遣。另外也有雇主在僱用新進員工時，與其訂定試用期之約定，使員工以為在試用期滿後，若未通過評核程序，而未被留用時，其並無任何勞基法上之請求權，而未予請求；或甚至有雇主根本也不用試用期之約定，就直接與新進員工訂定短期的定期契約，屆試用期滿如不予留用時，就逕以契約到期為由，不與其簽訂新約，而不依法資遣。

以上二例，其實皆應有勞基法之適用。第一例中，首先如果該一工作之工作性質既是公司之一般性業務，有繼續性之性質，依照勞基法本應只能訂定不定期契約；再者，縱是臨時性、短期性定期工作，但是既然每每於期滿之後即簽新約，而該前後定期契約間斷期間均未超過三十日，前後契約工作期間又已經超過九十天，則無論如何均應視為雙方實際簽訂者為不定期契約。當然，在此一例中如何判斷該工作內容是否有繼續性質，可能就很重要了。依照勞委會之解釋，「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性，當視該事業單位之職務 (工作) 說明書等相關文件載明之職務，或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作性質之認定參考。另外，以下勞委會對於「短期性工作」與「特定性工作」之解釋，也可以作為工作是否有繼續性之參考。其解釋之「短期性工作」是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者；「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。

第二個關於試用期之例，則因現行勞基法早已經刪除關於試用期間之規定，所以雖然勞基法並無明文規定不能在勞動契約中約定關於試用期間之相關特別約定，但是雇主並不能僅因為有試用期間之約定，就主張試用期滿新進人員若是不適任，而請求其離職時，不發給預告工資與資遣費。實際上，不論該因進員工任職期間長短如何，雇主仍應依法辦理資遣。至於雇主並不用試用期之名義，而逕與新進員工訂定短期定期契約，甚至約定期間屆滿時，如果留用就轉為不定期契約，不留用時則視為期滿離職，而不予資遣，此一約定是否有效，則應回歸第一例之原則，視該工作之性質是否有繼續性，以作為該契約得否為定期之判斷。

最後，尚有其他特殊案例，涉及勞動契約之期限爭議，例如：近年來，企業有將工作委外辦理，以節約人事與經營管理成本之現象，就商業考量上本為正常，但是，如果該委外辦理之工作是企業之主要、繼續性業務時，仍然能將之以定期契約委外辦理嗎？頗值深思。目前實務上，正反意見皆有，尤其是在特定性工作尤然。此些特殊案例，將再另外為文探討，不在此詳述。

結論
勞基法之宗旨在於保護勞工權益，及勞動市場之安定，對於定期、不定期契約勞工，本應一視同仁，同等保護，而現行相關法令對於定期契約勞工之保護似有不足；惟為調和雇主彈性運用人事調配之權益，以及兼顧市場上確有非典型工作型態存在，而有訂定定期契約之必要，則在放寬對於定期契約勞工保護之同時，如何同時兼顧雇主權益，與保障市場之安定，實值思索檢討。

Tags: 勞動法

2008 年 03 月 05 日

商標搜尋in Taiwan

作者：顏嘉利

1. 正名

記得十年前筆者剛接觸商標的時候，大家總是稱呼「Trademark Search」為「商標查名」，一直到現在不管在台灣還是中國大陸，大部分商標業者還是習慣以「商標查名」稱呼之。

然而，看看其他行業，大多數人卻是將英文的「Search」翻譯作「搜尋」。最典型的例子就是知名搜尋引擎Google，其中文網站就僅有那幾個功能，「搜尋所有網站」、「搜尋所有中文網頁」、「搜尋繁體中文網頁」跟「搜尋台灣的網頁」簡單直接卻不可或缺的幾個功能，告訴大家，其所提供的，正是「搜尋」（「Searching」）這一樣服務。

所以，從現在開始，大家一起稱「Trademark Search」為「商標搜尋」吧！這樣的稱呼，不是比較直接而且一致嗎？

2. 背景

商標法第23條第1項第13款規定，商標有「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。商標法第61條第1項亦規定，「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償」。商標法第29條第2項進一步規定三種侵害商標權之情形，即「於同一商品或服務使用相同於他人註冊商標之商標者」、「於類似之商品或服務使用相同於他人註冊商標之商標者，有致混淆誤認之虞者」以及「於同一或類似之商品或服務使用近似於他人註冊商標之商標者，有致混淆誤認之虞者」。

亦即，業者們選定好商標要開始使用或申請註冊此商標前，最好透過商標搜尋，搜尋已註冊或已申請但尚未註冊之商標中，有無商標與自己所要使用或申請之商標近似或相同，且商品同一或類似者（按：一般商標事務所於申請前稱提供免費之「商標查名」，通常僅是單純就相同商標相同商品作搜尋，未就類似商標及類似商品之部分作搜尋，對申請人權益實難作完整之保障）。要確定前無阻礙了，方能使用或提出申請，以免日後遭他人提出侵害商標權之訴訟，或自己的商標申請遭智慧財產局核駁，則前面的努力都有可能白費。

要知道，我國商標審查的時程，少則半年多數至少要一年方可審查完畢，沒有人會想要花一大筆設計商標費用，好不容易選定喜歡的商標，然後又花錢提出商標申請，卻在一年後接到通知說你的商標因與他人商標近似而無法註冊。又如果不幸已開始大量使用此商標，並遭已註冊商標權人提出侵權訴訟，則其損失除原先的設計費、申請費外，恐怕是當初因貪小便宜想省卻這筆商標搜尋的「小錢」的數千數萬倍。更何況，商標搜尋通常僅需要三到五天來完成，商標申請卻需一年以上方獲得註冊，兩相對照，任何人都值得以這短短幾天的時間來換取免除長時間的浪費。

3. 限制

實際上，商標搜尋只能盡量找出有無已註冊或已申請的近似商標，沒辦法百分之百找出所有智慧財產局認為近似的商標。因為，「近似」本身就是一個不確定的法律概念，兩個商標，有的人覺得近似，有的人卻覺得完全不近似。所以，商標搜尋最好是找專業的商標事務所來做，會比較貼近智慧財產局的判定。

除了這種見仁見智因人的限制之外，剛申請的商標，通常要20個工作天左右才會被放上去智慧財產局的商標資料庫供人查詢，所以不是每一個已經申請的商標都可自商標資料庫中搜尋出。

還有，智慧財產局的資料庫，僅能提供中文、英文或日文的文字商標搜尋，而且，有關已申請但尚未註冊之商標（pending marks），其搜尋近似商標之方法，是以完全相同、字串、字首或字尾等條件，去搜尋出同完全相同或具相同字串、字首或字尾的商標，另外，中文商標也可以讀音相同作為搜尋條件。而，圖形商標理論上雖有做一些簡易的分類以供搜尋，然實際上操作也是困難重重，難以搜尋出近似的已申請但尚未註冊的圖形商標。

又，我國雖然已開始接受立體商標、顏色組合商標等特殊商標型態之註冊，但因該等商標型態本身之特殊性，使其搜尋僅能以人力自所有此等型態之商標中以目視的方式做近似商標的搜尋。可以目視的商標都已經如此不便，更別提僅能以「耳聽」的聲音商標了。凡此種種，都述說著商標搜尋有它的侷限性。

4. 範圍

商標搜尋，除了商標圖樣或字樣的設定要先確定外，商品/服務的內容乃至其類別的確定也是必要的。世界上大多數國家的商品/服務分類，大多係依尼斯協定(Nice Agreement)採取45個分類，第1至34類為商品類別，第35至45類為服務類別。我國雖非WIPO(World Intellectual Property Organization世界智慧財產權組織)的會員國，但商品的分類，為了符合世界潮流，大致上仍係依尼斯分類分作45個類別（Class）。

除了大項的45個分類外，我國比較特別的地方是，在每一個類別裡，尚分有數十個小組群（Subclass），每一個小組群都有一個四碼的代碼。根據智慧財產局的審查實務，原則上，同一組群的商品或服務，即為類似商品或類似服務。雖然智慧財產局在其編列這些類別組群的「商品及服務近似檢索參考資料」上，已言明此為「參考資料」，商品類似應以其功能、用途、交易習慣和市場實際情況作判斷。但實務的審查上，或許是太過便利了，審查員幾乎是把此一參考資料當作是「聖經」，只要是同一組群的商品或服務，幾乎都認定為類似。

當然此「聖經」仍有可能有例外，例如：本所就曾經舉證證明第0940組群的「半導體」跟同組群的「印刷電路板」並非類似商品，並獲翻案成功。但那畢竟是少數，大部分商標主流派的做法，都是把上述「商品及服務近似檢索參考資料」奉為圭臬，參考資料中列為同一組群的即為類似，參考資料中認為該組群亦需檢索另一組群的，則二組群的商品/服務即為類似。

要言之，商標搜尋是要找出近似商標以及二商標所欲申請或使用的商品/服務為類似。所以要搜尋的商品範圍相當重要，範圍拉太大，可能浪費時間跟金錢，效果亦不佳。最好的是，先確認你所要使用或申請的商標，現在以及可能的未來準備要用在哪幾樣商品，且商品應盡量明確不可過廣（例如：電子用品即太廣泛），這樣才能迅速且確實的搜尋出你所想找的目標。運氣好一點，沒有阻礙的商標，就可以安心的申請安心的用。總言之，多花一點心力，做好風險控管的動作，何樂而不為呢？

Tags: 智慧財產權

2008 年 02 月 18 日

雇主需要競業禁止約定來保護的必要性淺析

作者：劉彥玲律師

近年來，勞資雙方透過競業禁止約定，要求員工於離職後不得至與前雇主有競爭關係的對手企業就職的比例，大幅提高。然而，是否每位雇主皆可透過此種方式，減少機密資訊外洩的風險，也避免經自己精心培育的員工反為對手企業謀利賺錢的情況發生，仍有疑問。

迭經最高法院判決及勞委會函釋(註1) ，有關勞資間競業禁止約定合法性的五大原則，其中首需論究者，就是「雇主是否有須藉競業禁止保護的利益」。法院判決理由常見對此要件的解釋為：雇主的固有知識和營業秘密有保護的必要。本文以下將嘗試初論此原則之適用與界限。其餘四原則，擬再撰文討論。

就字面而言，雇主是否有藉競業禁止約定保護的利益，係指雇主需持有工商業務等有關的資訊，且該等資訊可透過競業禁止的約定，合理的獲得保障。本原則或可細分為二要件：一、雇主有待保護的資訊；與二、以競業禁止約定達成防止資訊外洩是合理的手段。競業禁止約定通常經解釋係用於防止資訊外洩，然此機制在實際運作上所獲得保護的客體，是否超越單純的資訊，甚至包括除資訊以外的利益？例如：員工於原雇主任職期間經營的客戶關係等。甚且，或有雇主就是為了利用競業禁止約定的機制，來達到防止該等利益流失的目的。針對此點，將待另行撰文評論。

本文以下即就「雇主是否有須藉競業禁止保護的利益」原則之二要件，析述如后。

一、雇主有待保護的資訊

競業禁止約定究竟用以保護什麼樣的資訊，常見法院判決概稱為雇主的固有知識與營業秘密。

（一）受保護的資訊應不限於有法律明文者

有關雇主對於其機密資訊的保護，於營業秘密法、刑法（如刑法第317條無故洩露工商秘密罪），及公平交易法（如公平交易法第19條第5款以不正當手法獲取他人產銷機密或交易相對人資料）等，各有不同法規範法定要件的保護，其個別的法定要件也有不同。雇主於法定義務外，另以競業禁止約定確保營業秘密、工商秘密、產銷機密、或其他法有明文保護的機密資訊，並非不可。此外，若雇主欲透過競業禁止約定預防洩露的機密資訊，即便不符合營業秘密法、刑法上的工商秘密、或其他法律明文保護機密資訊的定義，亦未嘗表示雇主即無以競業禁止約定防止機密資訊外洩的必要。換言之，雇主欲透過競業禁止約定防止洩露的機密資訊，不應僅局限於法定明文保護的機密，如營業秘密及工商秘密等。但是否各項資訊，皆是機密，或皆有以競業禁止約定，即「限制離職員工一段時期工作權行使」的方式，來保護的適當性與合理性，仍應依個案判斷。

（二）員工經培訓所取得的資訊，並不必然即可為受競業禁止約定保護的資訊

另，或有雇主以其為員工於任職期間負擔相當可觀的資源（包含費用及人力成本）參加各項培訓，員工卻於離職後為對手企業效力，而欲憑藉競業禁止約定限制員工轉職的自由。此項說詞或有可議之處。若培訓內容係雇主企業內部的機密資訊及技術，則該機密資訊及技術對雇主競爭力的影響，應可作為判斷雇主是否需要以競業禁止約定限制轉職的參考。惟若培訓內容無特定企業的機密資訊，係純授與同類工作的同質技能，不區分個別產業或企業，甚或是企業外部進修機構舉辦的課程，則以競業禁止約定來限制轉職，其正當性似有未合。有關雇主花費金錢與人力資源培育及加強員工具備同質性工作的技能與知識，為避免員工參與此等培訓卻甫於培訓後離職，雇主或可與員工達成約定，由員工同意其於參與特定培訊後應至少任職滿一定期間，否則應由員工負擔一定的賠償（例如培訓費用）。由於勞資雙方的競業禁止約定係為防止雇主機密資訊外洩所設，若雇主以支援員工參與無論及機密資訊的訓練，而藉此限制員工的轉職自由，該約定應認為不符合前述雇主「有待保護之資訊」之原則。

（三）員工謀生技能的資訊，未涉及特別技術時，不得限制轉職自由

高等法院今年（民國96年）作有判決(註2)，認定若員工係擔任業務工作，不涉及製造研發的技術，而係藉由通常之學習方法或自我體驗而獲得的成長，不符合以競業禁止約定限制轉職的合理性。另，亦有高等法院判決(註3)，以員工受雇於經營眼鏡行業務的前雇主前，已從事銷售、驗光、配鏡、眼鏡指導員等眼鏡業務達10餘年。該員工於前雇主除從事上開業務外，尚擔任店長乙職。該判決則認定上述眼鏡業務技術係為員工的謀生技能，工作內容並無特別技術且屬較低職務。故勞資雙方的競業禁止約定只在眼鏡行業務的店長與監督等工作內容才有效力，至於轉職後經營眼鏡的零售與批發則不受限制。此判決細究員工於前雇主任職期間所擔任個別工作的範圍與性質，與競業禁止約定機制間的合理關連性，值得肯定。惟擔任店長、或特定部門或業務的首長職務，是否即足以證明雇主有可藉競業禁止約定保護的機密資訊，且該首長職亦足以代表確實可接觸到該等機密資訊，仍應就具體個案資以評斷。

（四）得為競業禁止約定保護的資訊，是否需具機密性，仍有爭議

雇主的營業秘密與固有知識，是可以競業禁止約定的機制保護的標的。其中，營業秘密雖或可理解應指營業秘密法所明文定義者，但實務上對於固有知識的定義，則付之闕如。往昔所涉競業禁止爭議的司法實務，以具機密性資訊者較為常見。然而，近年來競業禁止約定似開始運用至非涉機密性、但具有競爭力價值的資源；例如：客戶關係、或員工於任職期間獲得的特殊經歷等。誠然，固有知識的字面意義或雖不必然與機密性有必然的關係，但是否只要是具競爭力價值的資源，雇主即可透過競業禁止約定，避免離職員工將該資源帶至新東家或自為使用，仍有疑義。該等資源的取得與延續，究竟屬於雇主的固有知識，或是與員工間的特質、努力、與個人魅力等因素，具有一定的關連性，而無法單單歸屬於任一方，致不應屬於勞雇雙方以競業禁止約定保護的標的與利益，頗值再行深究。

二、競業禁止約定需為防止雇主資訊外洩的合理手段

競業禁止約定的效果，不可避免地，將限制離職員工的轉職自由。轉職自由係屬憲法第十五條所明文保障的工作權中，極重要的內涵。因此，勞雇雙方透過約定，以競業禁止手段，防止雇主的資訊外洩，仍應個案探討其中的合理性。

（一）競業禁止限制的業務未列於雇主的所營事業，與合理性無必然關連

曾有高等法院判決認定：員工雖於任職期間接觸雇主的「隨選視訊個人資訊系統」，並以書面同意於任職一定期間內不可至經營娛樂視訊系統（如車輛娛樂視訊）的廠商任職，然因該前雇主所營事業中並無登記娛樂視訊系統項目，乃因而判定雇主沒有透過競業禁止約定保護的必要 (註4)。

觀之現今公司登記作業，就所營事業項目的登記，除政府特許的業務項目外，漸趨減少逐一列舉而鼓勵以概括登記方式為之。營利事業登記證應記載的所營事業現雖要求應逐項列舉，但營利事業登記統一發證制度亦開始有廢止的趨勢(註5)。其次，營利事業登記證，係因應稅務考量，並不足以代表企業不得從事營利事業登記證登載所營事業以外的行為。再者，雇主是否有藉競業禁止約定保護的利益，應視其欲防止不正當外洩的機密資訊為何，及利用競業禁止約定與該欲保護的標的間關連性是否適當與合理綜合考量之，似較不宜單就以所營事業的登載作為判斷依據。

（二）限制轉職的業務不一定非屬雇主的本業

依前述說明，影響雇用競爭力的資訊並不限於雇主本業，諸如人事、薪資等結構、員工報酬福利等訊息都有可能在機密資訊的範圍內。而亦有另一高等法院判決(註6)判定：任職人事部門/人資部門的首長，若在離職後跳槽至前雇主市場競爭對手處，亦可能違反競業禁止約定。誠然，需藉競業禁止約定防止外洩的機密資訊，不應限於所營事業登記的業務，也不應純以雇主本業與否為衡量，而亦應考量該機密資訊是否具有影響雇主於市場的競爭力。因此，本件高等法院判決的認定基準，實值肯定。

（三）資訊不應局限於雇主採用保密措施者

曾有高等法院判決(註7)以適用競業禁止約定之員工，其所得接觸與取得的資料皆未採取「保密」措施（如文件上蓋印「機密」字樣），而認定雇主沒有透過競業禁止約定保護的必要。然而，設立資訊保密機制係營業秘密法所定符合營業秘密定義的要件，與雇主是否採用保密措施來論斷適用競業禁止約定的合理性與否，仍屬二事。換言之，若要求企業必須設立內部機密資訊保密機制，否則以該企業無保密機制，而認定雇主無受競業禁止保護的必要，容有疑義。再者，即便企業設定有內部機密資訊保密機制，但若該「機密資訊」係一般從事同類業務所知的，且該資訊並不具備實際或潛在的經濟價值(註8)，似仍不符合可藉競業禁止約定限制轉職的正當性。

其次，為避免資訊與資源外流，競業禁止約定，與勞雇雙方簽訂之保密協議，皆係雇主較常使用（甚至是雙管齊下）的機制。然而，保密協議與競業禁止約定間目的是否等同？其等關係為何？二者間是否存有牛刀與菜刀般應細究適用上的比例原則？惟礙於篇幅，此部分擬再撰文論析。

三、結語

　　　雇主使用競業禁止約定限制員工的轉職自由，需滿足五大原則。對於首要原則、即雇主的固有知識和營業秘密有保護的必要時，需考慮待保護的資訊、與合理性二要件。司法實務斟酌上開要件，就雇主待保護的資訊，並不要求該資訊需係法有明文保護者，亦不盡然需符合機密性質，且資訊之內容若屬於通常培訓、或僅有通常技術者，則不可利用競業禁止約定的機制。再者，有關合理性的考量，競業禁止約定限制轉職的業務未必與雇主的登記所營事業、或本業必要關連性；且資訊亦未必應為雇主已採用保密措施者。勞雇雙方間已約定離職後的轉職自由，有日漸盛行的趨勢，未來此等約定勢必會面臨國內司法更精細的檢驗。勞雇雙方宜瞭解各五項原則的適用情況與司法檢驗的判準變化，以確保競業禁止約定與自身利害間之利弊。

註1.請參勞委會（89）台勞資二字第0036255號文；最高法院86年勞上字第39號判決。
2.高等法院96年勞上易字第47號判決。
3.高等法院台南分院93年上易字第152號判決。
4.高等法院台中高分院91年重上字第119號判決。
5.經濟部91年1月24日商字第09102010620號函。
6.高等法院95年勞上字第82號判決。
7.高等法院95年勞上字第32號判決。
8.此即營業秘密法對營業秘密的定義。

Tags: 劉彥玲律師 , 民法

2008 年 01 月 09 日

新產品上市！商品製造人要注意哪些法律?

作者：陳慧玲律師

當你嘔心瀝血，一路走來，發明、實驗、設計，還申請了專利、商標，也籌足了資金，理想中的完美產品，現在終於要生產製造，轟動上市了！但是，一個女人在電視上哭訴她因為使用某件商品受到傷害，要求廠商負責賠償的熱門新聞，使你突然想到：喂！等一等，我也有可能因為製造銷售我的新產品，而產生甚麼責任嗎？如果產品真的發生了問題，消費者對我有什麼權利主張？商品製造人究竟要負擔什麼責任？尤其在新產品要上市時，需要踐行哪些事項？又必須注意些什麼呢？

良好的設計，及誠實且嚴格地執行商品製造過程中的品質管理，固然是避免未來消費者在使用時發生傷害之不二法門；但是，除此之外，依法踐行法律的所有相關規定，也將有助於未來在消費者使用商品發生問題時，釐清責任之歸屬。我國與商品製造人責任相關之法律繁多，包括：民法、消費者保護法、商品檢驗法、商品標示法、公平交易法，和其他因產品本身性質不同而須適用的各種不同法令，約略說明如下。

民法

首先，我國民法上所謂之「商品製造人」係指：商品之生產、製造和加工業者。雖非自己實際製造，但在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，及商品輸入業者，也都視為商品製造人。例如：除代工業者本身之外，授權代工之原廠商，亦為商品製造人。而凡是交易之客體，不論為自然或工業產物，亦不管是最終產品、半成品、原料、零組件或軟硬體，均可為「商品」。前面所稱之自然產物，係指自然產出之物，例如：農作物，水果蔬菜等；而工業產物，則指依工業化製程產出之物，例如：家電產品等。

民法對於商品製造人的責任，採取推定過失責任主義，亦即原則上商品製造人只要因為其商品在設計、生產、製造或加工上有欠缺，或因為該商品之標示、說明欠缺，或廣告違法，因而導致他人在正常使用下發生損害時，就應負賠償責任。但是，如果商品製造人可以證明該欠缺，並非因為其故意或過失所生時，則不負賠償責任。換句話說，原則上，使用者只要是在正常使用該商品之狀況下，發生損害，商品製造人即被推定為有過失，而須負擔損害賠償責任，除非他能證明該商品在設計、生產、製造或加工上之欠缺，或該商品在標示、說明上欠缺，並非因為其故意過失所致。

通常，商品製造人要證明自己沒有故意過失，並不容易。因此，在實際上商品製造推出之過程，商品製造人是否符合其他所有相關法令之規定，尤其是國家關於如何確保商品符合安全、衛生、環保及適當技術標準之法令，可能就成為一個重要的判斷參考依據。因此，以下將陸續介紹商品製造人必須遵守之各相關法令。

消費者保護法

消費者保護法從保護消費者之角度，規範為「企業經營者」之商品製造人，就其設計、生產、製造商品或提供之服務，包括輸入商品或服務者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。而且企業經營者應就其主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之事實，負舉證責任。另外，商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，企業經營者也應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。

從事經銷之企業經營者（包括改裝、分裝商品或變更服務內容者），就商品或服務所生之損害，與前述設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，連帶負賠償責任，但如能證明其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，可以免責。前述所謂改裝、分裝商品，或變更服務內容者，係指該經銷商在實際銷售商品或服務時，已經改變原始商品之內容、形式，而將之改裝或分裝，或因消費者之個別需求，變更了原始服務內容之情形。

另，企業經營者應依商品標示法等法令為商品及服務之標示。輸入之商品及服務，應附中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。輸入之商品及服務在原產地若附有警告標示者，也必須附上警告標示，且內容亦不得較原產地之警示標示簡略。企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。　

由前述可知，我國消費者保護法規範之商品製造人，僅以企業經營型態為限，而且對於企業經營者之責任，原則上亦採取推定過失責任主義，但是如果企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。所謂企業經營者在其商品於流通進入市場時，必須符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，為商品製造人重要的義務之一。但是，商品製造人應該如何確保自己已經盡到了這個責任呢？以下商品檢驗法之規定，可能就是一個解決之道。其他企業經營者在商品標示及廣告等方面應負之責任，也有與以下所述各相關法令相同之規定。

商品檢驗法

為促使商品符合安全、衛生、環保及其他技術法規或標準，保護消費者權益，促進經濟正常發展，我國制定有商品檢驗法，規定凡在國內生產、製造或加工，向國外輸出，及向國內輸入之農工礦商品，皆應由經濟部標準檢驗局辦理商品檢驗。應實施檢驗之商品，未符合檢驗規定者，不得運出廠場或輸出入，縱使是經標準檢驗局認定危害風險性較低之商品，仍應於進入市場前符合檢驗規定。商品本體應標示有商品檢驗之標識，未符合檢驗規定之應施檢驗商品，將不得陳列或銷售。未遵守該法規定者，依其違法行為之不同，以及是否有致損害消費者生命、身體、健康或有重大損害之虞等不同情形，將可被處以不同金額之罰鍰，並有被連續處罰之可能。

雖然實務上一般認為，商品經過政府機關之檢驗合格，並不當然表示商品製造人已盡一切防止損害發生之注意義務，但是，商品在進入市場時依法已送檢驗，並符合國家檢驗標準之事實，至少可作為重要的支持證據。因此，如果商品製造人切實依法將商品事先送請國家指定機關依當時規定之檢驗標準檢驗，並獲檢驗合格，不僅可以作為在前述消費者保護法中所規定，企業經營者應在其商品於流通進入市場時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性的證據之一，也可以因此主張其已盡合理努力及注意義務，此將有助於其證明自己並無故意過失，而符合前述民法免責，或消費者保護法中減輕賠償責任之規定。因此，商品製造人有切實遵守之必要。

商品標示法

為促進商品正確標示，以保障消費者權益，並建立良好商業規範，則有商品標示法之相關規定。因為商品製造人必須就商品之指示說明欠缺負責，因此，商品標示法亦為商品製造人應遵守的法令之一。「商品標示」係指企業經營者在商品陳列販賣時，於商品本身、內外包裝、說明書所為之表示；而該法所稱「企業經營者」，指以生產、製造、進口或販賣商品為營業者。商品標示應具有顯著性及標示內容之一致性，並不得有虛偽不實或引人錯誤、違反法律強制或禁止規定、有背公共秩序或善良風俗等情事。商品標示所用文字，應以中文為主，進口商品亦同。尤其商品有危險性、與衛生安全具有特殊性質、或需特別處理等情形之一者，應標示其用途、使用與保存方法及其他應注意事項，以保障使用者之安全。

未依規定標示之商品除不得販賣或意圖販賣而陳列外，也有可能被視為違反前述民法及消費者保護法所規定之標示說明有欠缺，而須就因而致他人所受之損害負責。主管機關可以限期改正，屆期不改正者，可以處罰鍰，並得按次連續處罰至改正為止；其情節重大者，甚至可能被令停止營業六個月以下或歇業；主管機關於必要時，亦得於大眾傳播媒體公告該企業經營者名稱、地址、商品，或為其他必要處置。

公平交易法

公平交易法規定事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。因此，前述所有涉及虛偽不實及引人錯誤之表示、廣告等行為，均有違公平交易法。例如：實務上有不少先例，均認為商品之廣告內容，如有宣稱於醫學學理或臨床實驗並無依據之療效者，應屬虛偽不實及引人錯誤之表示，而有違背公平交易法，應予處罰。

其他法令

最後，如果因為商品之性質對於人體之生命、健康、安全等，具有較高之風險，尚有其他法令予以規範，例如：藥品、醫療器材、化妝品等，有醫藥相關法規規範其檢驗、許可之程序；而商品若為食品者，亦有食品衛生管理法加以規範…等，商品製造人均需依其商品種類不同，切實遵守符合各該些相關法令之特別規定，以保障他人生命身體之安全。關於此些部分，由於頗為繁雜，在此本文暫不討論。

結語

在現代，商品製造人之責任已經被視為有相當社會責任之意味，尤其商品製造人為企業經營者時尤然。而且由上述各種相關法令內容可知，不僅所稱「商品製造人」，已經不再限制於傳統的「製造人」而已，而擴大包含了從事商品之輸入、經銷…等行為之人，而且「商品」的概念也廣及實體商品以外之無形服務，商品製造人責任範圍則涵蓋了商品之設計、生產、標示、廣告…等各個層面，凡此均表示現代社會對保護消費者權益，以及保障人身安全之意識，已經日益提高。因此，所有可能被視為商品製造人者，除了對於自己之商業行為本即應正心誠意地嚴格把關之外，也宜事先熟悉相關法令，並依法踐行法律規定之各個程序，如此才可以使自己在商業叢林闖蕩時，既保障他人安全消費之權益，也使自己免於不慎觸法之危險。

Tags: 公平交易法 , 民法 , 消費者保護法

2007 年 12 月 27 日

新型專利技術報告的新措施

作者：陳采琳

2004年所施行專利法，為因應一些產品生命週期短之產品及企業商業策略之運用，乃將新型專利改採形式審查方式審查，所謂形式審查係指專利專責機關對於新型專利申請案之審查，只根據新型專利說明書判斷是否滿足形式審查要件，而不進行前案檢索以及是否滿足專利要件（即新穎性, 進步性及產業可利用性）等專利內容的實質審查，故將新型專利改以形式審查，不但可加速專利審查速度，亦符合企業欲盡早獲得專利權利之需求，但日後新型專利權人欲行使其新型專利權時，依專利法第104條規定應提示新型專利技術報告。

按專利法第104條規定，一般新型專利權人欲日後行使其新型專利權，應向智慧財產權局（簡稱“智慧局”）申請新型專利技術報告，該技術報告乃是由智慧局針對該新型專利技術內容提供其是否符合專利要件（即新穎性或進步性）之意見書，純屬參考性質而非智慧局之處分，故以往申請人一旦提出申請僅能靜待智慧局做出最終的技術報告結果，對於審理過程並無法了解或探知其一二，因而常常有申請人所獲得的是一份專利要件評價低的新型專利技術報告，卻苦無救濟的機會，以致於新型專利權人雖擁有新型專利証書但因新型專利技術報告評價內容不佳，而無法順利向他人行使其新型專利權之窘境。

但自今年（2007）元月起，智慧局對於新型專利技術報告之處理流程，增加一前置說明新的措施，即當智慧局評價新型專利技術內容有不具新穎性或不具進步性要件時（通常在可能評分低於3以下），須先寄發一份「引用文件通知函」的前置說明予申請人，讓申請人可先了解該新型專利不符專利要件之處，並有機會在新型專利技術報告寄發前，針對智慧局認為不符專利要件事項提出說明或為必要之更正，以期獲得一份高評價的新型專利技術報告，以利日後專利權之行使無礙。

以往專利權人對於新型專利技術報告之申請持有一種矛盾心態，一方面希望提出申請並獲得一份高評價技術報告以利日後專利權之行使，另一方面卻又擔心獲得的是一份評價不佳的報告結果，而又完全無任何救濟機會；筆者相信藉由此次智慧局提供「引用文件通知函」的前置說明措施，應可稍稍提供專利權人救濟的機會，並以減少獲得低評價之技術報告結果。

Tags: 智慧財產權

2007 年 12 月 21 日

新型專利的迷思

作者：游逸倩

新型專利是指對於物品之形狀、構造或裝置之創作，與一般人所認知的發明專利相較之下，新型專利通常被解釋為技術層次較低的發明，常見的新型專利也多半是根據現有的產品所做出的改良。舉一個簡單的例子來說，電腦可以說是一項劃時代的發明，但針對原有的電腦鍵盤的改良就可被認定是一種新型專利的創作（更多新型專利的介紹，請參閱『台灣新型專利介紹』一文）。也因為新型專利的技術層次較低，一旦有了更新穎的創新設計出現，原來的新型專利就可能失去商機而不再具有經濟價值。在新型專利短暫的生命周期之下，若專利的審查期間過長（一般而言大約需二至三年的期間），新型專利的擁有者即將面臨著要何時將具有新型專利的商品推向市場之兩難。如果產品在未獲得註冊之前就上市，則市場上的競爭者或不肖業者即起之模仿，然而新型專利的擁有者卻因為尚未獲得專利權而不能採取法律行動；但若是要等到專利註冊後才能將產品上市，到時候自己的新型專利是否還在市場上還有商機，也是一大疑問。

為了解決這樣的困境，我國在93年7月日施行的專利法下，特別將新型專利申請由原本需要經過繁複的審查程序，即就該項新型專利是否為「全世界」獨一無二的創作、是否有增進原有物品功能、是否是一般人均可想像得到的創作等條件逐一加以審查的方式（一般稱為「實體審查制」），改為只需要審核文件是否正確無誤，如申請書、創作說明書等等是否已揭露必要事項且無明顯不清楚處等，即通過審查（即「型式審查制」）。申請人在接獲智慧財產局通知後，即可繳交證書費及第一期註冊費，並收到新型專利證書。

在改為型式審查制後，一般新型專利約在申請日後八到十個月內即可完成審查而獲得註冊，較諸過去在實質審查下平均須耗費二到三年才能取得專利註冊而言，型式審查制的確是大幅縮短了審查時程。但是對申請人而言，在如此便捷程序下所取得的專利，是否真的可以量產了嗎？在實施專利時就代表沒有他人的專利會與自己的專利相同而有侵權的問題了嗎？

簡單的說，形式審查制下的新型專利，智慧財產局並不會主動事先針對專利的內容是否與他人已註冊或申請在先的專利相互比較，也不會去分析該項專利是否具有進步性、非顯而易見性等等專利的基本要件，因此，申請人取得的新型專利實際上存在著相當的不安定性與不確定性，新型專利權人在取得註冊拿到證書後，若沒有再去申請技術報告要求智慧財產局就專利的實質要件做進一步分析的話，實際上並無從得知自己的專利是否與他人的專利相同，在實施上是否會因此造成侵害他人的專利權。

在另外一方面，若是有人侵害了自己的新型專利權，新型專利權人雖然可以馬上提起相關的法律行動，如起訴、申請保全程序等等，但是會有什麼風險呢？就像先前所說的，新型專利在採取型式審查制後，智慧財產局並不會主動針對專利的實質內容做審查，因此權利範圍可以說是處於一種不確定的狀態。一旦對方主張新型專利的權利內容有瑕疪時，新型專利權人能否主張自己的權利就產生疑問了。

也因為新型專利較之發明專利更容易獲得註冊，為了避免新型專利權人在取得新型專利後濫行訴訟，造成競爭對手或第三人在技術利用及研發上的困擾，專利法第104條另有規定「新型專利權人行使新型專利時，應提示新型專利技術報告進行警告」，如果專利權人未提示新型專利技術報告的話，一旦新型專利日後因為實質要件的欠缺而遭到撤銷的話，對於先前因其行使新型專利權所導致他人遭受到的損害，新型專利權人必須要負擔賠償責任。但若新型專利權人有提示技術報告的話，即可推定是無過失，而不須負損害賠償之責。

因此，新型專利技術報告不僅是在實施新型專利權時，避免侵害他人先前已存在專利權的重要參考資料，更是日後在行使專利權時確保自已免於賠償責任的證據。雖然技術報告約需一年的時間才能做出，但是在等待技術報告的期間內，並不會影響到新型專利權的行使，新型專利權人仍可繼續進行各項商業活動，並不會有多大的不便。因此，建議新型專利權人在專利已獲得註冊後，儘早申請技術報告，就新型專利是否合乎新穎性、進步性、先申請原則等要件進行分析，以明白確定專利權內容，此舉不但可避免侵害他人申請在先的專利，一旦遭受到侵害時，更可直接迅速地採取行動。

Tags: 智慧財產權

2007 年 12 月 13 日

買來或租來的影片，可以再行出租他人嗎？----網路租片侵害著作權？得利影視指控威望侵權

作者：郭建中律師

全球知名光碟片大廠中環集團所屬，擁有好萊塢八大片商台灣區專屬授權之得利影視公司，日前指控威盛電子集團轉投資的威望國際公司，以每片39元之價格，於CatchPlay網站出租好萊塢八大片商發行之影片，侵害其著作權。

得利影視指出，其所擁有八大片商發行影片之權利，是台灣地區之專屬授權，任何未獲得利影視公司合法授權之第三人，不得任意出租或出售該影片，否則即屬侵害其著作權。得利影視進一步指出，威望國際於CatchPlay網站，以每片39元之價格所出租之影片，多數是得利影視授權出租版，懷疑是從其授權之出租店流出。得利影視公司並委託律師對威望國際寄發律師函，要求立即停止違法出租影片之行為，並考慮提出訴訟求償。

威望國際對此指控則強硬回應指出，他們早在推出線上租片服務之前，就已經研究過著作權之相關問題，絕對不會作違法的事，在法律上一定站得住腳。

得利影視與威望國際間之爭議，涉及了著作權中有關「出租權之範圍」及「權利耗盡原則」，由於威望國際出租之影片來源為何，目前並不清楚，尚難以斷定孰是孰非。本文僅就著作權中有關「出租權之範圍」及「耗盡原則」之理論及規定來加以說明。

依著作權法第28條之1之規定，著作人原則上專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利；另依第29條規定，著作人另專有出租其著作之權利。故，原則上「散布權」及「出租權」是專屬於著作人（著作財產權人）。

但著作權法第59條之1及第60條第1項另規定「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之」、「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之」。此為學理上所稱「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」之明文規定。換言之，著作財產權人將著作原件或其重製物首次出售或移轉所有權後，對於該原件或重製物的散布權或出租權即已耗盡，不能再禁止取得該原件或其重製物之所有人，再行散布或出租之。

惟「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」適用之前提，必須是該重製物是合法取得之合法重製物，亦即該重製物並非盜版，且所有人已合法取得其所有權。其次，由於我國著作權法禁止「真品平行輸入」(著作權法第87條第4款)，因此平行輸入之重製物，也無從主張「權利耗盡原則」之適用。

許多國內之影片代理商，為了規避前述著作權法第60條的之規定，向來不將影片的所有權移轉給出租店，僅授權出租店出租，並在影片的封面或光碟片上，清楚註明「出租專用」、「本產品所有權屬ｘｘ（影片代理商）所有」等文字。因此，出租店既然未能取得影片所有權，影片上也清楚標示了影片所有權之歸屬，出租店也就無法再將該影片所有權移轉給第三人，第三人也因此無法主張權利耗盡，而取得將影片出租他人之權利。

根據上述之說明，如果最終確認威望國際所出租之影片，是從得利影視授權之出租店所流出，因威望國際並未合法取得影片所有權，即無法取得出租該影片之權利。此外，倘若該影片係平行輸入，威望國際出租該影片同樣會構成著作權之侵害。

反之，若威望國際之影片，係從得利影視透過其他通路所販售之影片，在威望國際合法取得影片所有權之情形下，即得主張前揭著作權法第60條「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」之適用，得任意在網路上以更具競爭力之價格出租，不受著作財產權人之限制。

Tags: 智慧財產權

2007 年 10 月 18 日

想聘僱外國人該知道的事 (下)

案例背景：
於本專題上篇我們談到A公司與美國籍約翰簽訂了聘僱契約，於約翰準備赴台之際，A公司才赫然發覺約翰並未取得大學文憑，在無法申請取得約翰工作許可情形下，A公司欲與約翰依照聘僱契約規定解約，以免觸犯就業服務法所規範之外國人之聘僱與管理相關規定而遭罰鍰或拘役之處分。

然而，A公司真的沒有其他方法可以取得約翰的工作許可嗎？約翰是否會符合其他申請「專門性或技術性工作」之工作許可資格呢？

分析：
約翰雖未取得大學文憑，但卻有十多年相關產業的實務工作經驗。依據「外國人從事就業服務法第46條第一款至第六款工作資格及審查標準」第5條規定，受聘僱外國人之學歷並不是審核其是否符合「專門性或技術性工作」資格的唯一標準，該法條規定受聘僱外國人僅需符合下列資格之一即可：

一、依專門職業及技術人員考試法規定取得證書或執業資格者。
二、取得國內外大學相關系所之碩士以上學位者，或取得相關系所之學士
學位而有二年以上相關工作經驗者。
三、服務跨國企業滿一年以上經指派來我國任職者。
四、經專業訓練，或自力學習，有五年以上相關經驗，而有創見及特殊表
現者。

前揭法條第一款所謂「依專門職業及技術人員考試法規定取得證書或執業資格者」，係指如律師、醫師、會計師及廚師等已通過專門職業考試，並取得相關證照之專業人士；而第三款規定之跨國企業，係指總公司或母公司在海外，並在兩個以上國家設立子公司或分公司，由母公司或總公司進行控制及統籌決策，以從事跨國生產經營行為，且其營業額需符合規定標準之經濟實體（如國內年營業額需達新台幣十億元以上）。最後即第四款所規定之「經專業訓練，或自力學習，有五年以上相關經驗，而有創見及特殊表現者」，於實務上，主管機關審核之標準著重於實際且相關之工作經驗，受聘僱外國人需提出先前雇主出具之五年以上服務證明，且該工作經歷與在台欲受聘僱工作內容需相關。

綜上所述，約翰雖未取得大學文憑，並不符合前揭法條第二款之規定，但因其具備十年以上工作經驗，故仍符合該條第四款資格，得以申請「專門性或技術性工作」之工作許可。在釐清了上述法規規定與約翰協助提供相關工作經歷證明後，A公司遂得順利取得約翰之工作許可。

後記：
要注意的是，外國人來台工作除會面臨工作許可問題外，亦需面對其在台合法居留問題。有關外國人在台居留、停留之相關法令規定與問題，我們將擇篇另述。

Tags: 勞動法

2007 年 10 月 11 日

「台客」可否註冊成為商標

作者：郭建中律師

近年被廣泛使用之流行語「台客」，被英屬維京群島商中子創新股份有限公司（Neutron Innovation (BVI) Limited）註冊為商標，其註冊之商品，包括「唱片、舉辦音樂競賽、唱片製作及發行、音樂錄製、晚會籌劃、音樂會之籌辦、音樂之演奏」等超過二百項之商品及服務。導致由東台灣區域發展學會、台灣二十一世紀文化協會、花蓮縣政府觀光局，於花蓮縣豐濱鄉磯崎加魯灣度假村共同舉辦之「東岸酷熱搖滾音樂節」其中一天的主題派對「台客搖滾之夜」被迫更名「東岸搖滾之夜」。此事件引起文化界的強烈批評，認為「台客」一詞原是廣大民眾之共同創意，將其壟斷註冊為商標，是剽竊全民的資產。甚至有批評指出，智慧財產局核准此一流行之通用語註冊成為私人之智慧財產，是嚴重失職的行為。

本次東岸搖滾音樂節，原本在活動中，規劃了三個主題音樂之夜，包括原住民之夜、嘻哈之夜及台客搖滾之夜，分別安排了不同風格的音樂派對。但由於擁有「台客」、「台客搖滾嘉年華」等商標之中子創新公司，認為音樂節主辦單位將活動取名為「台客搖滾之夜」，侵害其商標權，向主辦單位寄發律師信，迫使8月4日原訂的「台客搖滾之夜」，臨時更名為「東岸搖滾之夜」，引爆了此一商標註冊的爭議。

此一爭議其實涉及二個不同層次的問題，其一是「究竟台客一詞可否註冊成為商標？」倘若可以，第二個問題是，主辦單位將活動名稱命名為「台客搖滾之夜」，是否會侵害中子創新公司「台客」商標之商標權？由於輿論及相關討論都將焦點放在第一個層次上，而忽略了第二層次問題之檢討，使得爭議難以釐清。

究竟「台客」一詞可否註冊成為商標？

就第一個層次來說，究竟「台客」一詞可否註冊成為商標？必須從商標之基本要件加以檢視。商標獲准註冊之前提要件之一，是必須具備「識別性」，也就是必須使消費者認識其為商標，並藉以與他人之商品或服務相區別。究竟「台客」一詞是否具備商標之「識別性」，即成為此一爭議之焦點所在。而判斷「識別性」是否具備，則須由該文字本身及衍伸之意涵，參酌社會大眾廣泛之認知，並考量該文字與所欲指定使用之商品或服務間之關係，綜合加以判斷。

「台客」一詞是否如批評者所言，已成為某種音樂類型或曲風之代名詞，必須參考前述之事實而認定。惟各界評論所涉及商標基本理論之謬誤，需加以釐清，方有助於了解此一爭議核心所在。

1.「一般用語」是否不該被註冊成為商標
有批評者指出，台客一詞屬「一般用語」，不應被註冊成為商標。事實上，商標絕非以自創之文字為限，許多商標皆是「一般用語」，例如「統一」商標、「蘋果」電腦、「鱷魚」蚊香便是最好的例子。

2. 有批評指出「台客一詞是全民的資產，不能被壟斷」；「把「台客」當自己的功勳，拿來賣錢，無異侵占全民的文化資產，挪為私有物」。
事實上，非僅「台客」一詞，所有的文字都是全人類的共同資產。所以容許私人將某些文字註冊成為商標，而賦予排除他人使用之權利，是商標制度設計下，為維持公平競爭並促進商業交易，所刻意容許的壟斷。試想，若不允許壟斷使用某些文字，商標品牌即不可能存在。倘若商標品牌不存在，我們的消費生活會產生多少的不便，消費者無法再依賴品牌輕鬆預測商品品質，並辨識來源，選購合適商品成為一件困難的事，市場競爭秩序也會因此大亂。容許文字被獨占是不得不的選擇。然而所謂壟斷，是有其限度的，並不是文字一經註冊後，就可排除他人所有的使用，非相關商品之使用或並非作為商標的使用即不受拘束。

本文認為，「台客」是否已經如同「爵士」、「嘻哈」或「雷鬼」等詞彙，被廣泛使用成為某種音樂類型或曲風之代名詞，仍有相當之討論空間，但至少，註冊在與台客次文化風格無關之商品上，是絕對可以被容許的。

主辦單位將活動名稱命名為「台客搖滾之夜」，是否會侵害中子創新公司「台客」商標之商標權？

有批評指出「台客註冊成為商標後，未來只要商品、書籍或雜誌商標提到『台客』，都可能觸犯商標侵權」。這是不熟悉商標理論及法制所造成之謬誤。事實上，商標被註冊後，雖得享有商標權而排除他人之使用，然其權利範圍有相當大的限制。這也就是為什麼「蘋果」、「鱷魚」、「統一」等一般用語已經被註冊成為商標，卻並未影響我們日常使用這些用語的原因。

首先，商標權所能夠排除的使用，僅僅只限於作為「商標」的使用，若非將該文字作為商標之使用，因不會有商標主體混淆之可能，亦不受限制，這是商標法所稱的善意合理使用。而所謂商標的使用，依照商標法第6條之定義，是指「為行銷之目的」，將商標用於包括商品或其他「任何足以使相關消費者認識其為商標」之媒介物。依照此一定義，無行銷商品或服務目的之使用，不會構成商標使用。此外，若使用之方式，不會讓消費者覺得是商標的使用，也不是商標的使用。本次主辦單位將其中一天的活動命名為「台客搖滾之夜」，若認為「台客」指的是音樂的風格及參與活動的特定族群對象，「搖滾」也是曲風，「之夜」表示活動是在夜晚舉辦，本文認為此一使用方式，是在描述活動之內容及性質，並非商標之使用。既非商標之使用，即無侵害中子創新公司「台客」商標權。同理，其他非商標之使用亦不受禁止，不會發生所謂「商品、書籍或雜誌提到『台客』，都可能觸犯商標侵權」之情形。

其次，商標註冊必須指定所使用之商品範圍，原則上商標權之範圍，只及於排除他人使用在相同或類似之商品，除非是著名商標，使用與他人相同或類似商標在不相關商品上，是不受限制的。

結論
本次爭議發生時，主辦單位為擔心法律責任而迅速更改活動名稱，是造成文化界人士誤以為中子創新公司之片面主張為於法有據，誤將其商標權利無限上綱，使爭議擴大的原因。智慧財產局雖曾在第一時間出面，舉出「蘋果」商標為例，辯護說明「台客」商標之註冊並無不當，惟並未就中子創新公司商標權利範圍等問題加以釐清。其最終順從輿論壓力，主動依職權將「台客」商標評定為無效，恐使問題失焦。

本文認為，智慧財產局第一時間所提出的說明是正確的，輿論及文化界人士誤認為中子創新公司「台客」商標之註冊，足以排除主辦單位將活動名稱命名為「台客搖滾之夜」，才會擴大此一爭議。智慧財產局作為商標專業權責機關，實應把握為決策辯護的機會，藉機向文化界及一般大眾推廣法制常識教育，釐清文化界人士對商標理論之誤解。其最終順從輿論壓力之做法，甚為可惜。

Tags: 智慧財產權

2007 年 09 月 26 日

WiMAX釋照案之分析與展望

作者：陳雍之律師

WiMAX（Worldwide Interoperability for Microwave Access）係新一代的無線寬頻通訊服務，提供了使用者在Cable Modem或ADSL等有線寬頻以外另一項高速網路傳輸之選擇。WiMAX可謂WiFi（Wireless Fidelity）的升級版，因此原有以WiFi建置的熱點（Hot Spot）未來均可利用新的WiMAX技術提供更佳之高速寬頻服務。WiMAX具有一點對多點（Point to Multi-Point; PMP）的功能，採用最新的無線通訊協定IEEE 802.16，而WiFi則為IEEE 802.11標準。比較而言，802.16涵蓋範圍可達30英哩，適合長距離、戶外連線，802.11則僅達300英呎；802.16支援最大資料傳輸率為每基地台280Mbps，而802.11僅有11Mbps﹔802.16使用126-bit三重加密與1024-bit RSA加密措施。故WiMAX之涵蓋範圍更廣、傳輸速度更快、傳輸資料安全性更高。WiMAX系統以個別之WiMAX基地台為主軸，各基地台與網際網路之間的連線，係透過實體線路俾確保其服務品質，而基地台對各使用者則以發出電波建立連線。

為推動我國通訊產業並配合行政院規劃之「台灣WiMAX發展藍圖」，交通部電信總局於94年間於「數位匯流政策規劃工作小組」下設立「無線寬頻接取應用管理小組」，研擬無線寬頻接取（Wireless Broadband Access; WBA）業務之開放及管理事宜。當時電信總局規劃開放2.5-2.69 GHz（秭赫）及3.4-3.7 GHz兩頻段（世界各國發展WiMAX採用之頻段主要有700MHz、2.3-2.4 GHz、2.5-2.69 GHz 及3.4-3.7 GHz等四頻段），其中2.5-2.69 GHz頻段作為未來之商用頻段，至於3.4-3.7 GHz頻段，於現供電台及固定衛星服務下鏈使用以外之可和諧共用部分，將開放供固定通信網路經營者申請使用，運用WiMAX技術建置最後一哩（Last Mile）之無線用戶迴路（Wireless Local Loop; WLL）。以WiMAX技術所提供的業務，期待未來能與3G服務彼此互補，而非產生負面替代之效果。

國家通訊傳播委員會（NCC）成立後，亦將「推動無線寬頻接取與運用」作為施政計畫重點項目之一，經就相關之頻譜規劃、開放方式、時機及配套措施等主要議題進行研議，並廣徵各界意見後，NCC於96年3月30日，依據電信法第14條第6項之授權，發布「無線寬頻接取業務管理規則」，作為開放2.5-2.69 GHz頻段提供無線寬頻接取服務（Wireless Broadband Access; WBA）之法規基礎。

根據行政院開放第一類電信事業業務之現有規劃，2.5~2.69GHz頻段共190MHz（兆赫）頻寬，將分二階段釋出執照：本次為第一階段，先釋出三個30MHz 之區塊（2565~2595MHz、2595~2625MHz及2660~2690MHz），合計頻寬為90 MHz，供無線寬頻接取業務使用，皆分為北、南兩區各三張執照；其餘之100MHz 頻寬，將於第二階段（預計98年6月後）釋出至少一張30MHz之全區執照。

電信事業欲提供無線寬頻接取業務，需要設置無線寬頻接取系統及相關電信機線設備，故屬「設置電信機線設備，提供電信服務之事業」，而為電信法所稱之「第一類電信事業」，依電信法第12條之規定，應經NCC特許並發給執照，始得營業，其組織型態必須為「已」依公司法所設立之股份有限公司，其董事長應具有中華民國國籍，且其外國人持股比例受有直接持股不超過49%、直接及間接持股合計不超過60%之限制。

如同固定通信業務、衛星通信業務、行動通信業務以及第三代行動通信業務等其他第一類電信服務，就無線寬頻接取業務亦設有獨立之管理規範，即上述之「無線寬頻接取業務管理規則」。依據「無線寬頻接取業務管理規則」之立法說明，無線寬頻接取業務之釋照及管理事宜，係以「鼓勵通訊傳播新技術及新服務之發展」與「技術中立原則分配管理稀有資源」為兩大基本方向，並鑒於無線寬頻接取業務屬新興業務，相關技術、設備標準化及商業營運模式仍在發展階段，故原則上對於經營門檻及經營條件採取較寬鬆之規範，以給予新技術、新服務發展之機會。同時為創造合理營運條件，兼顧市場公平競爭，對於首次釋出之執照採取有效期較短、但保留經營者執照到期後申請換發機會之規範方式，至於換發執照後之經營門檻及條件，則將調整至與市場中類似服務同一水平之競爭狀態。

關於無線寬頻接取業務執照之發給，依預算法第94條之規定，政府辦理限量執照及頻率之授與，除法律另有規定外，應依公開拍賣或招標方式為之。又依電信法第12條之規定，第一類電信事業各項業務之特許，NCC得考量開放政策之目標、電信市場之情況、消費者之權益及其他公共利益等，採評審制、公開招標制或其他適當方式為之。基於上述法律規定，「無線寬頻接取業務管理規則」明定以「先資格審查後競價」之方式決定特許。申請人除應符合上述電信法第12條所規定之資格及限制之外，本規則並明定其應實收最低資本額（應為專用於本業務之資本）為新臺幣10億元，申請人可對任一有意願經營之執照提出申請，惟最多僅能獲取一張執照，各申請人間應獨立提出申請，不得有控制、從屬、或聯合申請之情事。

本次WiMAX釋照共有13家業者申請，通過第一階段資格審查之合格競價者共有8家，96年7月26日進行第二階段之競價程序，分別由大眾電信（First International Telecom Corp.）、創一投資（Global On Corp.）及威邁思電信等三家競標者取得北區三張執照，遠傳電信（Far Eastone Telecom Co., Ltd.）、大同電信及威達有線電視事業（Vastar Cable TV System Corp.）等三家競標者取得南區三張執照。中華電信（Chunghwa Telecom Co., Ltd.）及台信聯合數位（台灣大哥大）同時競逐南北兩區，惟均未得標。

依「無線寬頻接取業務管理規則」之規定，得標者依規定繳交相關保證金後，始得申請籌設許可。籌設許可有效期限為1年6個月，得延展一次，展期最長不得逾1年，故效期最長為2年6個月。業者於限期內完成系統建置並經審驗合格後，可向NCC申請核發特許執照，特許執照之有效期間為6年，效期屆滿時得申請換發，有效期間仍為6年，並以一次為限，故特許執照之有效期間最長為12年。

為促使業者積極迅速完成系統佈建以提供WiMAX服務，管理規則特別明定，經營者應於取得特許執照之日起6個月內開始營業，逾期得廢止其特許及所核配頻率；其已繳交之履行保證金及最低特許費預收保證金不予退還。再者，為達成佈建我國寬頻無線網路之目的，管理規則並明定，經營者自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，應達到一定之網路建設率，即其基地臺之電波涵蓋範圍應達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半。此外，為提昇使用WiMAX服務之方便性與普遍性，管理規則並設計了特定之機制，俾促進經營者間無線寬頻接取應用服務之互通應用。

由於2.5~2.69GHz頻段尚有100MHz 頻寬仍待分配釋出，具體而言預計將於98年6月後釋出至少一張30MHz之全區執照，故可預見無線寬頻接取業務未來仍將陸續分階段開放，從而，對相關管理規範之了解及掌握，對於有意從事此項業務之業者自有其必要。本文之出發點，係以簡單扼要之方式，介紹本次釋照過程及相關管理規範，作為讀者之參考。就本次釋照案而言，整個審查及競價過程堪稱順利，足見主管機關於頒布「無線寬頻接取業務管理規則」之前進行廣泛之研究、諮詢程序發揮了極大的成果，方能讓本件重大之稀有資源分配案得以順利落幕，成功達成了主管機關第一階段之任務。至於業者於得標後能否順利如期完成系統建置，並提供普及、充分、費率合理之WiMAX服務，尤其若業者未達成法定「涵蓋率」之要求時主管機關將如何因應或介入，吾人且拭目以待。

Tags: 電信通訊

2007 年 09 月 20 日

誰可以代表公司簽契約？

作者：陳慧玲律師

許多公司在簽訂契約時，時常會有一個疑問，到底誰有權代表公司簽署契約呢？一定要董事長親自出馬嗎？董事、總經理、部門經理、或經辦人也可以嗎？

目前在台灣的實務上，通常都還是由公司的董事長來代表公司簽署契約。而且，因為迄今為止，台灣一直都還是有使用印章的習慣，因此，可能不管實際上是由誰出面簽約，一般都認為反正在契約書蓋上公司及董事長的大小章，就準沒錯。其實，真正應該關心的重點還是：究竟誰有權代表公司出面來簽訂契約？至於要不要蓋公司大小章，反而可能要依個別情形來判別。

首先，依法律規定有權代表公司之人，當然就有權代表公司簽約，例如：董事長是股份有限公司，或有限公司董事會之一員，對內是董事會主席，對外代表公司；而在有限公司，若未以章程特定董事長時，通常係由執行業務之董事代表公司；在無限公司與兩合公司，代表公司之股東的地位等同股份有限公司或有限公司之董事長。因此，股份有限公司或有限公司之董事長，有限公司執行業務之董事，無限公司及兩合公司代表公司之股東，均可以代表公司簽約，並無疑問。

除了上述董事長，及執行業務董事或代表公司之股東以外，一般最有可能代表公司簽約的，應該是公司法概念上所謂的“公司負責人＂。依照公司法規定，所謂公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東，在有限公司及股份有限公司為董事；另外，公司之清理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。

然而，公司負責人是否就當然有權代表公司簽約呢？公司之總經理，因為有為公司營業上所必要之一切行為之權限，所以除非公司章程或任何內部規範中，有明文限制其不得代表公司簽約，或該欲簽訂契約之內容法律上設有特別之限制，否則應該認為其有該權限。至於總經理以下之各部門經理、董事長以外之其他董事…等公司負責人，恐怕仍應要看該欲簽訂契約之性質，與該負責人執行職務範圍間之關係如何，以及各該公司過去一般實務上，對於誰可以代表公司簽約，是否有任何規範或其他可以判斷的標準，來決定該負責人是否有權代表公司簽約。

只是，因為如何算是在“執行職務範圍內”，所謂“欲簽訂之契約與其執行職務範圍間之關係” 又是如何，有時可能不易判斷，且如何解釋公司的規範或慣例，有時也容有爭議。因此，建議公司可以在章程中明白規定，究竟誰才有權限代表公司簽約，或是如果不怕程序繁複，乾脆規定除了董事長、總經理之外，均必須經過公司的合法授權，才能代表公司簽約，以免爭議。

其實，由以上說明可以了解，除了董事長，執行業務董事，或代表公司之股東，及總經理之外，到底誰才有權代表公司簽約，歸根結底，有無經過公司合法授權可能才是真正的關鍵重點。換句話說，即便是與公司無關之第三人，只要是有公司的合法授權，還是可以代表公司簽訂契約。而授權既然是關鍵，建議若非由前述當然有權代表公司之人出面簽約時，應該在契約後附上公司之授權文件，或將該授權文件保存在相關之資料卷宗中，使事證清晰，避免日後生疑。

至於契約上是否要蓋公司大小章的問題，理論上除了有特別的規定之外，應該只要由有權代表公司簽約的人親自簽名或蓋章即可。但是，如果一般交易習慣上還是希望蓋上公司大小章時，則要注意的是，只要不是由董事長、執行業務董事、或代表公司之股東等當然有權代表公司之人親自出面簽約，但是卻蓋上公司大小章在契約書上時，應該要再由該實際出面代表公司簽約之人，在契約上同時也簽上其自己的姓名，以表徵實際簽約人是誰之事實。不過，實務上常有出面商議簽約事宜的人，的確是有權代表公司之人，但是因為雙方約定之方式，或因為在不同城市，甚至跨國之簽約程序，雙方並不會出面共同簽約，而只是分別在各自公司內部用印後，再交換契約原本之情形下，則只要符合一般各公司內部簽約用印程序即為有效。例如：如果公司之董事長，執行業務董事，或代表公司之股東等人，平時並不會親自用印，則只須依公司規定有權代行用印之人蓋上公司大小章即可，並不需要實際代行用印之人也簽名或蓋章。

以上說明僅限於台灣之情況而已。由於各國法律、實務各有不同，實際上，一份跨國契約中，究竟誰有權代表該外國公司簽約，可能會有不同於以上就台灣所作之分析，關於此部分未來將再另專文說明。

Tags: 公司法 , 陳慧玲律師

2007 年 09 月 17 日

僱傭關係下的競業禁止約定

作者：劉彥玲律師

我國法律明定的競業禁止，係規範企業的經理人、公司的董事與無限公司的股東，於任職期間內所發生的競業行為。違反競業禁止的效果乃需將競業的所得作為企業的所得，或作為損害賠償。然而，透過勞資雙方合意，競業禁止的約定已延伸至一般員工，並推延至離職後一定期間，更不再限於高科技產業，而漸漸廣及於各產業。

勞資事務的中央主管機關勞委會與各級法院，對於勞資間競業禁止的約定，基於契約自由原則與工作權得依憲法第23條等予以限縮的原則，並參考外國立法例與學說，發展出衡量該約定應該如何適用的五大原則如下：

企業或雇主需要有依競業禁止約定來保護的利益。
若企業或雇主並無機密資訊需要保護，或尚不構成應以競業禁止約定來保護的程度，則不符合此原則。
必須因為員工的轉職，將有造成企業與雇主機密資訊外洩的可能。
若員工所任職位較低、工作內容亦屬一般性、可替代性較高時，即使轉職到與企業及原雇主從事相同或類似業務的其他事業單位，也無可能造成機密資訊外洩。在此情形，則企業與雇主不可以競業禁止約定限制員工轉職的自由。
限制員工轉職的條件與範圍，必須合理。
競業禁止約定所限制的時期、工作內容、轉職單位、地域等，必須合理。
需有填補員工因遵守競業禁止約定而遭受損失的代償措施。
若欲令員工遵守競業禁止約定，必須要有補償因限制員工轉職而遭受損失的補償辦法。
員工若有違反競業禁止約定，應考量其違反情節是否重大。

若員工違反競業禁止約定的具體情形，係屬惡意、重大的違反誠信原則時，例如：俗稱的帶兵投靠，或持企業與雇主享有智慧財產權的業務、技術、財務等資訊另立江山者，將容易令法院認定該員工因為違反競業禁止約定，而不值得保護。嚴格來說，競業禁止約定有效與否，應觀察該約定本身的具體約定內容是否合法、合理，至於員工簽訂競業禁止約定後違約的情節重大與否，應為斟酌損害賠償的範圍而已，而與該約定有效與否無關。然而，實務上法院因為認定員工違約情況嚴重，而以此作為競業禁止約定有效之判斷基準之一者，亦不乏其實例。

有關上述五項原則的具體適用，由於各產業、企業文化迥異，甚至因為個案之情況差距，確實可以發現各級法院迥然不同的認定結果。五項原則也需綜合觀察，不符合某一原則並不代表競業禁止之約定即完全無效。競業禁止約定即便有部分無效的情況，法院也可能將原競業禁止約定限縮於合理的範圍內而認定有效。關於上述五大原則於具體司法實例之探討，將再另為文詳述。

面對全球暨區域市場急速變遷，我國正面臨轉型為以研發為導向的就業市場。如何建立一個資方誠願就人力資源予以投資，而勞方誠願遵循的價值觀與互信基礎，實屬共利的關鍵。為了避免資方單方面擬定一廂情願的競業禁止約定，亦同時為顧及勞方對此項約定的看待與尊重，勞資雙方應增加充分溝通的管道與機會，實為首要方向。實務上亦見有雇主委派專人於簽訂競業禁止約定前，向應適用之人解說與溝通者。另外，就勞動事務主管機關與司法實務見解的變動，亦建議勞雇雙方宜隨時留意與更新資訊，並及時調整內部人資政策，以維自身權益暨達成雙贏目標。

Tags: 民法

2007 年 09 月 10 日

強制適用獨立董事制度

作者：李志珊律師

報載某產險公司於今年(九十六)五月召開股東會改選董監時，未於該會選任獨立董事，金管會日前以違反證券交易法開罰該產險公司行為時負責人罰鍰新台幣二十四萬元，這是金管會依證交法規定，要求今年起強制設立獨立董事制度以來，第一家因未設獨立董事受罰的案件。

獨立董事制度係於九十一年由台灣證券交易所及櫃檯買賣中心於其制定的「上市上櫃公司治理實務守則」，首次引進，並於上市櫃審查準則中要求申請上市櫃之公司應至少選任獨立董事兩名。為期進一步落實獨立董事制度，立法院於去年一月十一日公布增訂證交法第十四條之二，正式引進公開發行公司應設立獨立董事的法源。本增訂條文自今年一月一日起施行，並得自現任董事任期屆滿時起適用。

該增訂條文原則上仍賦予公開發行公司得自行決定是否設置獨立董事，併授權主管機關得視公司規模、股東結構、業務性質及其他必要情況，要求設置獨立董事。金管會依該條授權要求已依公開發行股票之金融控股公司、銀行、票券、保險及上市 (櫃) 或金融控股公司子公司之綜合證券商，暨實收資本額達新臺幣五百億元以上非屬金融業之上市 (櫃) 公司，應設置獨立董事，其人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之一。綜言之，僅有公開發行之金融機構及實收資本額達新臺幣五百億元以上之上市(櫃)公司，或擬申請上市(櫃)之公司，法規強制設立獨立董事。其他公司均得自公司經營需求之角度，自行決定是否引進獨立董事。

違反證交法第十四條之二之條文者，依同法處新台幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰，並得於新台幣四十八萬至四百八十萬之限額內連續處罰。而法人違反證交法規定依該法第一百七十九條處罰其為行為之負責人。

本案保險公司係業已公開發行之金融機構，為法規強制要求應設立獨立董事之公司類型，本規定雖於九十六年一月一日開始施行，唯應設立獨立董事之公司尚待本屆董事任期屆至，始需依法選任之。本案保險公司提前改選董監未選任獨立董事，遭金管會開鍘科負責人罰鍰，應係該公司進行董事全面改選並提前解任原任董事，使董事任期提前屆滿所致。若該公司於本屆董事任期屆滿前進行補選或部分改選，而未選任獨立董事，應尚無違反違法之虞。

Tags: 公司法 , 李志珊律師

2007 年 08 月 27 日

網域名稱爭議處理機制

作者：游逸倩

網域名稱之註冊是採取先申請先使用的原則，如果與已申請的網域名稱相同，將無法獲得註冊。至於網域名稱是否與他人商標、標章、姓名、事業名稱或其他標識相同或近似的問題，受理註冊單位並不會進行事先審查。因此，如果有人以他人商標申請註冊為自己的網域名稱，只要是在期限內完成繳納管理費的動作，就可以獲得註冊。相反地，也因為申請程序如此簡易，知名企業或個人常會面臨到公司名稱、企業表徵或者姓名已經遭人註冊為網域名稱再待價而沽，甚至經營網站進損及公司或個人聲譽等，造成網域名稱間爭議的不斷發生。

針對網域名稱爭議處理機制，除了提起民事訴訟外，最常見的處理方式即是依「財團法人台灣網路資料中心網域名稱爭議處理辦法」（以下簡稱「處理辦法」）解決相關爭議。依處理辦法，爭議程序的開始首先由申訴人向爭議處理機構（目前為資訊工業策進會科技法律中心，以及台北律師公會兩機構受理.tw網域名稱爭議問題的處理）提出申訴書，申訴書中須載明申訴人與註冊人姓名及聯絡資料、爭議網域名稱所涉及侵害他人商標、姓名之情形。申訴人並須選擇由一人或三人組成專家小組就爭議做出決定。如果，申訴人選擇由三人組成專家小組，則申訴人可自爭議處理機關所提供的專家名單中提出三人，組成專家小組。但如果申訴人選擇由一人組成專家小組，在費用上較為低廉，但申訴人無法決定人選。另外，申訴書中必須載明請求事項，即請求移轉該網域名稱予申訴人，或是取消該爭議網域名稱。

爭議處理機構在收到申訴書後，即會在三日內轉寄申訴書給原註冊人，要求其在二十個工作日內針對申訴書的內容提出答辯。同樣地，一旦註冊人提出答辯，爭議處理機構也會轉寄答辯書予申訴人。雖然在現行「網域名稱爭議處理實施要點」中並未規定申訴人是否可對於答辯書的內容再行補充，但是在實務上，為了能使爭議事實更加明確，只要在專家小組尚未做出決定前，申訴人雙方均可再做補充說明。

由於處理辦法所追求的目標是為了能夠迅速解決網域名稱間的爭議問題，因此整個爭議程序的處理是以書面審理原則，所有程序的進行採取郵寄及電子郵件方式送達。一般而言，在爭議處理機構選定專家小組後，專家小組必須在十四個工作日內做出決定，並將結果通知爭議處理機構，再由爭議處理機構將決定書送達雙方。大致而言，爭議程序約需要一個月的時間，即可確定爭議網域名稱使用權的歸屬，較之一般民事程序而言，在時間上可算是節省很多。如果當事人之一方在決定書送達後一定期限內，未向註冊管理機構（即TWNIC）提出已提起訴訟之證明文件，註冊管理機構即執行該決定，將爭議網域名稱移轉予申請人或取消，整個爭議處理程序即告完成。

不過也由於處理辦法中不妨礙當事人向法院提出有關該網域名稱之訴訟，因此只要註冊人在收到移轉網域名稱予申訴人的決定書後隨即起訴，並向註冊管理機構提出訴訟之證明文件，註冊管理機構將暫不執行網域名稱的移轉程序。在實務上，甚至有過註冊人僅僅只是向法院聲請假處分請求暫不移轉網域名稱，註冊管理機構即決定暫時停止網域名稱的移轉。然若以處理辦法第10條第三項所稱「提出訴訟之證明文件」，應是指註冊人依法起訴請求確認網域名稱所有權才是，而不應包括保全程序。不過，一般而言，一般爭議案件多是俗稱的「網路蟑螂」搶註他人著名商標為網域名稱，這些人所抱持的想法乃是「以最低的成本註冊網域名稱，再等待大企業以鉅資買回」，因此在成本考量上，多不會再去提起民事訴訟程序。

Tags: 智慧財產權

2007 年 08 月 23 日

餃子說商標

作者：徐鳳薇

現今社會存在著這樣的數個族群：想創業的人，希冀著能成為老闆，賺大錢；野心勃勃的企業家，率領著旗下員工，拼天下，欲打出全世界。無論你是屬於那個族群，都圍繞著你的夢想、你的霸業動腦筋。但你的敏銳思考，是否曾察覺有這樣一個利器：商標。

每個人皆需要一個名字，商標就好像賦予每個產品或每個業務一個名字般，不僅可讓消費者知悉生產該產品或提供該服務的來源為誰，且能藉以與他人的商品或業務相區別。例如：「可口」為可口可樂公司用於可樂汽水的商標，「芬達」是該公司的果汁味汽水的商標，「百事」為百事可股份有限公司用於其可樂汽水的商標，「Trust me, You can make it」是媚登峯用於提供其美容美體服務的商標，「We are family」是中國信託銀行提供其銀行業務的商標等。

商標對於每個事業體而言，是其產品或服務的名字，那隱藏在商標背後的意義及其功用為何？為何商標是企業的一個利器？以下有這樣的一個故事：

「張三在一條不起眼的巷子內開了一間餃子店，店內乾淨，餃子用料實在，美味可口；陳小姐某天偶然經過巷子，被張三店內的餃子香味吸引，一嚐張三的餃子後，齒頰留香，讚不絶口，其後陳小姐分別向其同事朋友形容其品嚐的餃子是如何美味可口。同事甲依照陳小姐所描述的地址前往尋找美味餃子，當他來到那條巷子後，看見一間餃子店，便馬上入內欲享受美味，但坐下來後，郤見一隻毛茸茸的老鼠在牆邊飛奔至廚房，桌上油黏黏的，然後店家老闆李四捧出一籠餃子，同事甲吃了一半，便一語不發的離去了。

隔日，同事甲向陳小姐及其他同事勸說，不要再去此餃子店，因為餃子不僅不美味而且不新鮮，同事甲拉肚子了一個晚上。因而，不少同事打消了光顧張三的餃子店，且以訛傳訛，網路消息流通飛快，隱匿在租金便宜巷子內，人流稀少的張三餃子店，更是乏人問津。數月後，李四的餃子店倒了，開在同一條巷子張三的餃子店也倒了。

勤奮的張三不氣餒，改以手推車在巷口繼續賣他的美味餃子，由於露天叫賣，在炎熱的天氣下，張三每天頭戴斗笠，身穿白背心，以他親切的態度，美味的餃子，吸引了不少顧客。愛畫畫的華丙以張三的鄉土形像，在其手推車上醒目地描繪了一個頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，旁邊直立寫著『斗笠仔』字樣。此後，網路流傳著某某巷口『斗笠仔』餃子的美味體驗分享。張三的生意越來越好，慕名而來的客人不勝其數。

賈六見張三生意興隆，於附近開了一餃子店，在其店招牌上也畫了一個頭帶斗笠，面帶微笑的人頭像。有些因張三慕名而來的人，見著頭帶斗笠的人頭像，以為是張三所開的店，因而入內名嚐，結果光顧賈六店的客人開始在網路上流傳著對『斗笠仔』餃子的負面評語．．．．」

這就是張三坎坷的宿命嗎？有著一雙巧手、秉持著一份永不退縮的毅力與熱誠，難道他就只能一次又一次任由命運的捉弄？

假如張三意識到商標的重要性，便能憑藉其自創的商標與他人的產品或服務相區別，不致讓不注重衛生的鄰居李四所牽連；如果張三懂得為保護其商標，及早申請商標註冊，於取得商標註冊後，便能防止他人的仿冒及搭便車，行使自家的商標權，不致被惡劣的賈六在不知不覺中影響其生意，及抹殺掉其辛苦建立的信譽與口碑。

相信在商標這利器的協助下，張三定能擺脫其克難的命運，憑藉其努力、用心及不氣餒的精神，開創其成功的事業。

商標對於事業體來說，不僅藉此與他人商品服務相區別，讓消費者憑藉具識別性的商標而確認商品製造商或服務提供商所提供的品質，保障消費者權益；且可藉其商標經營其商譽及知名度，不致被他人損壞了自家商譽，或被他人利用自家信譽以謀利，以致生意或信譽皆受損。前者，可由確立自家商標而達與他人商品服務相區別；後者，則需仰賴商標的保護而達成。不論創業的個人、小公司、大企業，對於自家商標的確立及保護，均需有所意識及重視，讓商標變成事業體的利器，勢必如虎添翼。

Tags: 商標 , 徐鳳薇 , 智慧財產權

2007 年 08 月 13 日

想聘僱外國人該知道的事 (上)

案例：

某台灣電腦週邊產品製造商A公司之高階主管林先生因業務關係，結識美國籍之約翰。約翰任職於美國加州矽谷某知名資訊廠商，對美國市場行銷具豐富經驗。適值A公司計畫開拓美國市場，在林先生引介下，A公司積極延攬約翰來台管理該公司新成立之美洲業務單位，希望能借重約翰豐富的美國市場經驗順利拓展美國市場。經過數度協商後，雙方終於簽下聘僱契約，約翰並同意於契約簽署日起三十日內抵台上任。

問題：

A公司聘僱約翰來台工作需要申請工作許可嗎？如果需要，A公司與約翰是否都符合申請條件呢？

分析：

為保障國民工作權益，「就業服務法」規定聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會，並規定外國人需經雇主申請工作許可，始得在中華民國境內工作。X威公司欲聘僱約翰來台工作，當務之急就是要確認本身是否符合聘僱外國人的雇主資格，以及欲聘僱約翰從事的工作內容及約翰本身條件是否符合申請工作許可的條件。A公司是否具備聘僱外國人的資格呢？

按「外國人受聘僱從事本法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格審查辦法」規定，雇主聘僱外國人從事專門性及技術性工作，需符合以下條件之一：

一、本國公司設立未滿一年者，實收資本額達新臺幣五百萬元以上；設立
一年以上者，最近一年或前三年度平均營業額達新臺幣一千萬元以上
、平均進出口實績總額達美金一百萬元以上或平均代理佣金達美金四
十萬元以上。
二、外國分公司設立未滿一年者，在國內營運資金達新臺幣五百萬元以上
；設立一年以上者，最近一年或前三年度平均營業額達新臺幣一千萬
元以上、平均進出口實績總額達美金一百萬元以上或平均代理佣金達
美金四十萬元以上。
三、經中央目的事業主管機關專案許可之外國公司代表人辦事處且在臺有
工作實績者。
四、經中央目的事業主管機關核准設立之研發中心、企業營運總部。

A公司成立於民國86年，民國95年之年營業額遠超過新台幣一千萬元，符合前揭法條第一款「本國公司設立一年以上者，最近一年或前三年度平均營業額達新臺幣一千萬元以上」之資格規定，而在A公司確認了本身具備申請資格後，下一步要評估的便是約翰是否具備申請資格。

「就業服務法」明文規定，雇主聘僱外國人在中華民國境內之工作，除因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，及雇主在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要並經中央主管機關核定者外，受聘僱外國人之工作項目以下列十款工作為限：

一、專門性或技術性之工作。
二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。
三、下列學校教師：
(一) 公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。
(二) 公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。
(三) 公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師
。
四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。
五、運動教練及運動員。
六、宗教、藝術及演藝工作。
七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。
八、海洋漁撈工作。
九、家庭幫傭。
十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定
之工作。

A公司擬聘僱約翰之工作，屬於上述許可工作項目第一款「專門性或技術性之工作」之工作範圍，所謂專門性及技術性工作，依「外國人受聘僱從事本法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格審查辦法」規定，乃指外國人受聘僱從事下列具專門知識或特殊專長、技術之工作：

一、營繕工程或建築技術工作。
二、交通事業工作。
三、財稅金融服務工作。
四、不動產經紀工作。
五、移民服務工作。
六、律師工作。
七、技師工作。
八、醫療保健工作。
九、環境保護工作。
十、文化、運動及休閒服務工作。
十一、學術研究工作。
十二、獸醫師工作。
十三、製造業工作。
十四、批發業工作。
十五、其他經中央主管機關會商中央目的事業主管機關指定之工作。

約翰因具電腦相關產業行銷經驗，其來台工作內容符合「專門性或技術性之工作」規定。

最後要注意的是，約翰之學經歷需符合以下外國人受聘僱從事「專門性或技術性之工作」需具備資格條件之一：

在最後這項評估中，A公司原本以為約翰符合上述第二款之資格條件，但在申請約翰的工作許可過程中才發現約翰竟無法提供合乎主管機關要求的學歷及工作經驗證明文件，導致A公司無法以「專門性或技術性之工作」取得約翰的工作許可。

眼看A公司的美國市場開發計劃已迫在眉睫，而約翰又已辭去其矽谷工作準備來台，A公司是否有其他方法可解決約翰的工作許可呢？且看下篇說明。

Tags: 勞動法

2007 年 08 月 07 日

進出口侵害商標權物品管制措施介紹

作者：陳采琳

我國早年對於商標權物品進出口管制方式，係以“商標出口監視系統運作執行程序”方式向國際貿易局登錄，由海關依照該登錄商標資料僅對出口物品予以監控。惟伴隨我國於九十二年五月二十六加入世界貿易組織及侵害智慧產財權物品案件進口案件日益增加，財政部特於九十二年六月訂定“海關配合執行專利商標及著作權益保護措施作業要點”，以加強我國對於邊境智慧財產權之進出口管制措施。茲對於該作業要點中商標權物品部份管制申請及作法分述如下：

一、申請程序
針對該作業要點對於商標權物品部份，毋論是商標權利人、商標被授權人或商標代理人皆可就涉嫌侵害商標權之貨物，直接向海關申請檢舉或提示，其中“檢舉“乃是針對侵害商標權物已掌握具體資料時向海關提出之申請，海關將依申請人所提之具體資料針對進出口侵害商標權物即時執行查扣，而”提示“則是針對有可能被侵害商標權物但尚未有具體資料時所提出之申請，海關會依申請人之提示申請，針對進出口疑似侵害商標權物特別留意並查扣。基本上，申請檢舉或提示所檢附之文件大致相同（1.商標註冊影本2.真品及仿品照片3.代理證明文件），惟申請檢舉乃是針對已明確發現有輸入或輸出涉嫌侵害商標權之物品時提出，故其所要求資料必需更加詳細及明確（例：需提供涉嫌侵權之進出口廠商資料及其他具體資料等）。

海關一旦接獲上述申請，將會對申請人發予接受受理或不受理申請之通知函，對於接受受理之提示申請，自通知函之日期起算一年為其申請保護期間，屆期如有需要可再申請續展。

二、認定程序
對於己受理檢舉或提示申請，經海關查核到貨物與檢舉內容或與提示侵害商標權外觀相符時，即會儘速通知申請人，申請人需於一定時間內至海關進行認定，同時海關亦將通知貨物進出口人提供授權資料或其他能證明無侵權情事(例如係向商標權人或被授權人購得等)之文件。針對提示申請者，若海關於一個工作日內經聯繫未能取得相關資料，又無其他違反進出口通關規定情事者，海關通常取具代表性樣品後將貨物放行。

三、疑似侵害商標權案件處理方式
1. 進出口人如無法提出授權資料或其他能證明無侵權情事之文件，海關將依違反商標法第82條規定移送法案。
2. 進出口人如提出授權資料或其他能證明無侵權情事之文件，則海關將另行通知檢舉／提示申請人，檢舉／提示申請人如未於三個工作日內提出明確反證，則海關取具代表性樣品後即會放行，但檢舉／提示申請人得於上述期限內，依商標法第65條規定以供擔保方式申請海關先予查扣，或向法院申請保全，再由海關配合執行查扣。而被查扣人亦可依商標法第65條規定以供相當擔保方式請求海關癈止查扣。

綜上所述，乃為商標權物品管制措施之介紹，透過該檢舉或提示申請方式不失為有效防止商標權侵權物輸入或輸出市場的有效機制。

本國與外國法事務律師事務所

文章: 專題

2010 年 02 月 23 日

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2010 年 01 月 12 日

Tags: 智慧財產權 , 游逸倩 , 著作權

2009 年 12 月 24 日

Tags: 公序良俗 , 劉彥玲律師 , 外國判決的承認 , 民事訴訟法 , 送達

2009 年 12 月 04 日

Tags: 著作權 , 陳雍之律師 , 電信通訊

2009 年 11 月 24 日

Tags: 商標 , 徐鳳薇 , 智慧財產權

2009 年 11 月 19 日

Tags: 劉彥玲律師 , 民事訴訟法 , 管轄權

2009 年 10 月 13 日

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2009 年 10 月 02 日

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2009 年 09 月 09 日

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2009 年 09 月 01 日

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2009 年 08 月 27 日

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2009 年 08 月 05 日

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2008 年 09 月 17 日

Tags: 智慧財產權 , 顏嘉利

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