文章: 專題
2008 年 07 月 02 日
商標法第51條第1項之「惡意」
作者：郭建中律師
我國商標法就商標之註冊，設有註冊後公眾審查之制度。一旦商標之註冊有違反商標法之相關規定時，得藉此一公眾審查之制度，重新審視該註冊是否符合商標法之規定，並將依法不應獲准註冊之商標撤銷，以維護先權利人及消費者之權益。
其中，對於商標「評定」之提起，若被評定之商標註冊後已使用多年，且因持續使用已建立相當之商譽，即應考量商標權人及申請人雙方權益之均衡，給予適當之保護。
就此，商標法訂有除斥期間，以限制評定之提起，維護商標權人之既得權益及商標註冊安定性。商標法第51條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定」。同條第3項復規定：「商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制」。
因此，商標註冊一旦滿5年，就不能再以商標之註冊「違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項」之規定，對其提出評定。其中，唯一之例外係商標之註冊「有第23條第1項第12款情形」，且係屬「惡意」者，即不受5年之限制。
然所謂「惡意」，究何所指？係指單純之「知悉」？抑或在「知悉」之外，須有其他主觀之不法「意圖」？因商標法本身並無進一步之說明，故易生爭議。欲正確解釋適用此一法文，實需進一步運用適當之法學方法加以闡釋其意義。
體系解釋
中華民國「法律」位階以上之規範，採用「惡意」一詞為條文內容者，除商標法外，計有10種法律共20個條文。其意義在這20個條文中是否相同，誠值研究。
以民法為例，民法第958條「惡意占有人，負返還孳息之義務」中之「惡意」應指單純「知悉」無權占有之事實。
但民法第1052條第5款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」中之「惡意」依52年台上字第1588號裁判之意旨，則另有不同之意義，其裁判要旨指出「夫妻之一方以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，依民法第1052條第5款之規定，得為請求離婚原因之一。所謂惡意與通常民法上用語解為知情之含義有別，仍指對於特定行為有使其結果發生之企圖而言，屬於主觀要件」。
從上述52年台上字第1588號裁判之意旨可知，「惡意」一詞於不同條文中確有不同之解釋，故商標法第51條第3項之「惡意」究何所指，即有待進一步之探討。
歷史解釋－商標法第51條第3項立法理由
商標法第51條第3項之規定，係從民國19年5月6日商標法制定時之第30條條文，經數次之修正而來，依民國82年12月22日之修正理由「商標專用期間經延展註冊者，評定原因僅限於違反現行條文第25條之1規定者，係基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考慮」。另依現行商標法第51條第3項之修正理由指出「商標之註冊違反修正條文第23條第1項第12款且係惡意取得註冊者，因其本欲獲取不正競爭之利益，參考保護智慧財產權巴黎公約第6條之1第3項，不應受有期間之保護，爰於第3項明定『不受第一項期間之限制』」。
基此，商標法第51條第1項關於提起商標評定5年除斥期間之限制，係基於對商標權人持續多年使用商標所建立之商譽之尊重及商標既得權利之尊重，因此，只有在商標權人係屬惡意之情形，方例外不受該除斥期間之限制。由此一立法意旨觀之，此條文中之「惡意」絕非僅指單純之「知悉」而言，應進一步包含「欲獲取不正競爭之利益」之意圖在內，換言之，若商標權人具有「明知其商標之註冊應違反第23條第1項第12款之規定，仍予以申請註冊，欲使該款混淆誤認或減損他人商標識別性或信譽之結果發生」之意圖（相當於52年台上字第1588號裁判所稱之「對於特定行為有使其結果發生之企圖」），方屬本條所稱之「惡意」。否則商標權人僅知悉他人商標之存在，但有相當之理由確信其商標之註冊不致違反商標法之規定之情形，仍可認為因其知悉而屬惡意，而不受該除斥期間規定之保護者，即與本條項之立法目的不合，顯非正確解釋適用法律之方法。
巴黎公約之規定
另依商標法第51條第3項立法理由之說明，本條規定係經參考「保護智慧財產權巴黎公約（下稱「巴黎公約」）第6條之1第2項及第3項」之規定而來，因此，「惡意」一詞之解釋，即應參考「巴黎公約」之相關解釋。「巴黎公約第6條之1第2項及第3項」之原文為「有關前揭商標撤銷之申請期限，至少應自註冊之日起5年。各同盟國得規定申請禁止使用之期限（A period of at least five years from the date of registration shall be allowed for requesting the cancellation of such a mark. The countries of the Union may provide for a period within which the prohibition of use must be requested.）」（第2項），「惡意註冊或使用之商標，其撤銷或禁止使用之申請無前揭期間之限制（No time limit shall be fixed for requesting the cancellation or the prohibition of the use of marks registered or used in bad faith.）」（第3項）。
由上述「巴黎公約」原文可知，「惡意」一詞係由英文「bad faith」翻譯而來，故其意義亦應由其原文「bad faith」加以解釋，方不致偏離其規範之原意。依經濟部智慧財產局所出版之「巴黎公約解讀」一書，其就「bad faith」一詞之解釋如下，「註冊專用權人或使用人若知悉著名商標之存在，卻意圖以衝突商標的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利，即可判定為『惡意』」，意即「惡意」之構成，除須「知悉」他人之著名商標外，尚須有「以衝突商標的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利」之意圖，方能成立。
文意解釋
此外，依「布萊克法律詞典BLACK LAW DICTIONARY」中就「bad faith」一詞解釋如下：「是good faith之相反詞，一般係指事實上或契約上之詐欺，或係一欺騙他人或誤導他人之設計，或是疏於或拒絕履行某種責任或契約上之義務，且非由於對其權利或義務之誠實錯誤所導致，而係基於圖利或不正之動機所為。bad faith非指單純之錯誤判斷或疏忽，而係指有意識的基於不誠實目的或不道德行為」，就此一解釋，亦知「bad faith」絕非單純「知悉」所得涵蓋其意義。
結論
綜合前揭體系解釋、歷史解釋及文義解釋之分析，商標法第51條第3項所稱之「惡意」，並非單純「知悉」他人著名商標之存在，尚須有「欲獲取不正競爭之利益」之意圖，始足當之。經濟部民國95年6月26日經訴字第09506171300號訴願決定書指出，本條之「惡意」，非僅指單純之「知悉」，而應有「仿襲他人著名商標以獲取不正競爭利益之意圖」，亦採相同之見解，誠值贊同。
Tags: 智慧財產權 , 郭建中律師
2008 年 06 月 18 日
再保險與轉再保險
作者：陳慧玲律師
再保險（Reinsurance）
一、定義
我國保險法第39條規定﹔「再保險，謂保險人以其所承保之危險，轉向他保險人為保險之契約行為」。可知再保險，係指原保險人為了將其承保的風險消化，透過保險契約關係，再將其承保之危險責任轉移給其他（再）保險人。因此，再保險是一種為損失填補保險，再保險也是一種契約關係，而且是一種雙務契約。
通常將原承保之保險風險轉分給其他（再）保險人者，稱為分出業務；而相對地，承保該原保險人因原保險契約所承擔保險風險之業務者，則稱為分入業務。
二、再保險制度之緣起
再保險制度之緣起，可謂係保險人為了分散風險，控制責任而來。如果保險人對於風險性高，保險金額又大的保險要約，想要單獨自行承保，卻恐怕其所承擔之危險責任太高，將危及自身營業之永續經營；但是，若要邀集其他保險人共同承保，不僅因為另尋其他保險人達成共同保險之協議，可能困難費時，又恐因為要保人必須面對多數共同保險人，增加程序之不便，而失去可能之要保客戶。因而，此時若能將其承保高風險保險之全部或一部，以再保險契約轉移給其他（再）保險人，以分散危險，將可以合理管理自己保險事業之風險。由於世事變遷與產業發展，均甚為急劇，又不可逆料，保險人承載之風險可能一再顯著增加，因而實務上再保險業務之茁壯，並不令人意外。
三、再保險之保險利益
我國保險法有專節規定保險利益，是故，保險契約必須具備有保險利益。保險利益係指保險契約之當事人對保險標的物所具有之利害關係。再保險契約因為原保險人基於原保險契約對被保險人負有給付保險金之義務（即利害關係），因而可謂符合保險法第20條所定「基於有效契約而生之利益」，而有保險利益。
但是，再保險之保險利益，與原保險契約之保險利益並不相同。因為，再保險契約與原保險契約乃二獨立不同之契約，保險利益也各有不同。原保險契約無論是財產保險、人身保險或責任保險，原保險人對於依原保險契約所承保的危險具有保險利益；而再保險契約並非承保原保險之危險，再保險人對於其依再保險契約就原保險人依原保險契約應負之給付責任有保險利益，二者並不相同。而且，再保險契約之保險利益，亦未必與原保險人在原險契約的責任範圍完全相同，例如：再保險契約約定原保險契約保險事故發生時，只有原保險人之理賠金額在超過一定額度時，再保險人才需給付再保險金，即為一例。
四、再保險業務之管理
保險法第147條規定：「保險業辦理再保險之分出、分入或其他危險分散機制業務之方式、限額及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」而根據「保險業設立許可及管理辦法」第6條規定，保險公司之發起人應在其檢附之營業計畫書中，載明再保險政策；「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」第2條，則規定保險業辦理再保險業務者，應制定「再保險風險管理計畫」，以落實風險管理機制、發揮公司治理之效能。又，在「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」中，對於再保險分出對象之適格條件，費率結構等，均有規範。
由「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」之立法理由說明中可知，鑒於以往各國對再保險業務之監理，多採低度監理方式，然再保險乃保險人分散其所承保危險之重要方式，再保險規劃對保險業財務、業務之健全性有重大之影響；另觀諸國際間再保險之發展，除傳統再保險外，非傳統之再保方式，如新興風險移轉方法等已漸重視。為健全強化主管機關對保險業辦理再保險業務及其他危險分散機制之監理功能，因而現行法對於再保險有較為嚴格之管理。
轉再保險（Retrocession）
一、定義
轉再保險也可以稱為再再保險（re-reinsurance），其道理基本上與前述之再保險相同，都是保險人為了分散風險，避免承擔鉅額之保險責任，而將承保之風險轉移由其他之保險人承擔。只是前述單純的再保險，係由原保險人第一次向再保險人轉移風險，而轉再保險則指再保險人將其因再保險所承擔之風險，又再一次地轉向其他保險人投保。將承保之再保險業務再轉分給其他保險人者（分出業務），一般稱為再保險分出人，而承保該被轉分出的再保險（分入業務）之保險人，則稱為轉再保險人，或再再保險人。
二、轉再保險之由來
風險管理，控制責任既然是保險事業的重要經營策略，則妥善運用再保險及轉再保險制度，實有必要，尤其在鉅額保險之情形，更是如此。而且，事實上，不論是原保險人或再保險人都可能會將保險業務轉分出給他（再）保險人，而同時也轉分入他保險人之保險責任。如此這般透過轉再保之制度，保險責任以及風險就在眾多保險人、再保險人、轉再保險人之間，得以分散。
轉再保險雖不是再保險，但其法律性質與再保險相同，應該可以解釋為轉再保險係有多重再保險契約存在，而將保原始承保之風險，經由多次的，個別的再保險契約，層層轉嫁由數個不同的（再）再保險人分擔。
三、轉再保險之保險利益
轉再保險之保險利益，基本概念應與再保險相同，即為轉再保險人因轉再保險契約對於再保險分出人承擔危險之責任。但是，每一個不同層次的轉再保險契約，仍均各自有其不同的保險利益。
四、轉再保險之限制
雖然保險業需要轉再保制度來分擔以及管理風險，如此才得以正常經營，並蓬勃發展。然而，因為轉再保險此一多重層疊之風險分擔性質，有時令轉再保險人在承接分入業務時，無從知悉其所承保分入業務之前、前前再保人所承保之保險風險為何，而有時候竟然會導致某一個保險人（原保險人或再保險人）原本想要藉由再保險分出之風險責任，竟然逢迴路轉地，又回到自己的轉再保險承保範圍之內。此種情形，業界稱為”Spiral”，亦即「循環效應」。此種情形尤其在某些特殊的行業裡，例如：海商保險、航空保險等，並不少見。然而，如此一來，不僅將嚴重影響再保險制度原本欲分出危險之初衷，而且對於保險市場損失賠償金額之不當膨脹，有甚為不良之影響。因而，有經驗之專業再保險公司，時常會限制轉再保險業務之承接，以免因為循環效應而造成不利。
再者，因為保險事業及風險之評估與承擔，而一般而言，再保險人並不是直接自己評估原保險契約中之風險，而必須信賴原保險人對於原保險契約中，被保險人及保險事故之調查與評估，所以，我們可以說每增加一層再保險，風險就增加一分。因而，這也是許多轉再保險人只承接第一層之再保險業務，而不接受第二層以上之其他轉再保業務之原因，以免因為輾轉多層之轉再保險無法評估及控制風險，造成無法彌補的損失。
除以上二理由外，若保險公司並非自己審核是否承接保險業務，而係透過代理人承保時，通常更會限制代理人承接轉再保險業務，因為除了前述轉再保險之多層性質，已經較難評估風險了，更何況不能自己評估，而係透過代理人評估風險。因此，國際性再保險公司集團，對於必須透過代理人承接保險業務者，尤其以海外市場為然，限制其代理人承接轉再保險業務，實屬常見。
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2008 年 06 月 12 日
智慧財產權保障之我見--兼論集合犯
作者：陳絲倩律師
近來，台灣高等法院及數個地方法院，在商標或著作權侵害之刑事判決中，皆援引最高法院95年台上1079號判決意旨，認定被告之非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為，屬營業性行為，且在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣或多次製造及散布之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣、製造及散布之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而論以一罪，不論其行為時是否業已廢除連續犯之規定。
其中台灣高等法院96年度上訴字第4963號刑事判決提供較為詳細之立論依據：
修正前刑法第56條之連續犯規定業經刪除（註：係指94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行〉，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。
則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者（參林鈺雄，「跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊載於臺灣本土法學雜誌，第84期，頁141 以下）。
復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號判決、同院95年台上字第3937號判決、同院95年台上字第4686號判決）。
從而，本件被告二人多次製造及散布盜版光碟之行為，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自仍應論以一罪；惟依修正前刑法第56條之規定，被告等多次製造及散布盜版光碟行為須論以連續犯之一罪，並得加重其刑至二分之一，是修正前刑法第56條之規定顯對被告較為不利。
至刑法修正條文施行前，向來均認為行為人基於概括犯意而為多次散布盜版光碟行為，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，至修正條文施行後，為因應連續犯規定之廢除，自應發展「包括一罪」之概念，即須就修正條文施行前之「包括一罪」概念加以修正，以茲適用，此揆諸前揭立法意旨（即修正說明）即明。
是以於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念，而將行為人多次散布盜版光碟行為論以集合犯，雖與刑法修正條文施行前論以連續犯有所不同，惟此為法律變更之當然結果，亦符合立法意旨，並無何理論不一致或矛盾之情形，併予陳明。（參台灣高等法院96年度上訴字第4963號刑事判決意旨）
依上述判決意旨，實務上係為因應連續犯規定之廢除，而發展「包括一罪」之概念，並於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念。此一概念之適用，原則上仍係依循刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，即依「從舊、從輕」之原則，比較新、舊法律之適用；而比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
根據以上所述，不得一部割裂分別適用不同之新、舊法，既然是一重要之原則，是以如被告行為後法律有變更，而其犯罪行為經綜合評價之結果，仍以適用舊法較為有利於行為人，即不應再對其一部分犯罪行為以較有利於行為人之新法規定予以論罪科刑。因此，如各法院有意將非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為此等犯罪行為，認為係屬「包括一罪」或「集合犯」，亦應先行評價行為人全部犯罪行為係以適用新法抑或舊法較為有利。
若以適用舊法較為有利，則其非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為，仍應以舊法之連續犯論罪科刑，否則一部分行為適用舊法，另一部分行為適用新法即是割裂分別適用不同之新、舊法，而於法有違。
又最高法院95年台上1079號判決、95年台上字第3937號判決及95年台上字第4686號判決之被告等，所犯係廢棄物清理法第46條第1項第4款之犯罪，該罪係以未依同法第41條第1項規定領得廢棄物清除、處理許可文件之人，作為犯罪主體，再依該第41條第1項前段以觀，乃謂從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許可文件。是以最高法院認為該罪之本質上似具有反覆性之特徵，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事廢棄物之清除、處理，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。
於上開最高法院判決所述及之事實可知，該等被告為犯罪行為時，刑法尚未廢除連續犯，是以應可推論最高法院並無為因應連續犯規定之廢除，而發展「包括一罪」之概念，而於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念之造法目的。
因此，如各級法院有需就立法理由說明中所特別指出之「習慣犯」以外之犯罪類型論以「包括一罪」或「集合犯」，實應於判決理由中說明有何「依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念」之情事，亦即應予說明各行為本質上是否具有反覆、延續實行之特徵，且立法者有無將之特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。否則，若任意發展或擴張「包括一罪」或「集合犯」之概念，恐將致使權利人有遭受判決突襲之感，進而認為我國司法對其智慧財產權益保障不足。
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2008 年 06 月 04 日
「通訊傳播管理法草案」簡介
作者：陳雍之律師
通訊傳播基本法第16條第1項規定：「政府應於通訊傳播委員會成立後2年內，依本法所揭示原則，修正通訊傳播相關法規」。依據上開規定的要求，國家通訊傳播委員會（NCC）於96年9月10日完成「通訊傳播管理法草案」的審議，並於次日公告。
「通訊傳播管理法草案」（「本草案」）的制定，係因應通訊傳播產業「數位匯流」（convergence）、「全球化」（globalization）及「解除管制」（deregulation）之趨勢，整合現行電信法與廣電三法，作為未來規範整體通訊傳播產業的法律基礎。基於此立法宗旨，本草案採取新的三層平臺式之管制架構，即 1. 屬於「基礎網路層」（infrastructure & network layer）的「基礎網路傳輸平臺」；2. 屬於「營運管理層」（platform layer）的「服務平臺」以及 3. 屬於「內容及應用服務層」（content & application layer）的「內容應用平臺」。其中，「基礎網路傳輸平臺」包括各類用以傳輸訊號的系統及網路，「服務平臺」係指利用「基礎網路層」設施經營通訊傳播服務，而「內容」則涵蓋廣播電視服務內容、金融服務內容及資訊社會服務內容等，「應用服務」則指利用「營運管理層」提供服務，例如線上電子遊戲及電子商務等。
透過上述對「基礎網路」、「平臺服務」及「內容應用」的界分，草案確立了「網臺分離」的基本原則，亦即「通訊傳播網路事業」與「通訊傳播服務事業」分離，並就跨業經營的行為制定了相關規範。
現行的法律架構，係區分為電信法與媒體法（廣電法）兩大領域分別予以規範。現行電信法以業者是否設置電信機線設備，將電信事業區分為第一類電信事業及第二類電信事業；以網路型態而言，又可略分為固定通信與行動通信兩大類型。現行媒體法（廣電法）則基於播送平臺的不同型態，區分為無線、有線及衛星廣播電視三大領域，分別以獨立法律加以規範；倘以服務的層級劃分，則大致有系統業者與頻道業者的區別。相對於此，未來的通訊傳播管理法，將把原本電信法與廣電法涇渭分明的基本劃分予以打破，將所有「網路」、「服務」與「內容」分別融為一體而為統合性的規範。此項立法，與歐盟自2002年起採用的「電子通訊網路」（Electronic Communication Network）、「電子通訊服務」（Electronic Communication Service）與「（電子通訊）內容」（Content）的三層管制架構體例，可謂若合符節。
以下特以表列方式，大要呈現未來三層管制架構的基本輪廓：
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2008 年 05 月 28 日
商標標示®和TM有何不同?
作者：陳采琳
各位是否曾注意到在我們日常生活中，所使用各種品牌商品，在其品牌右上或右下有常會出現®和TM符號，這些標示代表什麼？又有什麼作用呢？筆者就®和TM符號之起源、意義及用途分述如下：
一、 起源
®符號或TM符號起源可從美國商標保護說起，美國商標保護分為使用保護（先使用者可獲得保護）與註冊保護（先註冊者可獲得保護）二種，為了區別商標的保護型態，通常已獲得註冊的商標會在商標圖樣旁標示®的字樣，未註冊但透過使用受保護的商標，則會在商標圖樣旁標示TM的字樣，用以宣示該商標受到商標法保護的意思。台灣的商標因為皆需申請註冊才會受到保護，因此，並無標示®或TM來區別商標保護型態之必要，只是我國乃以美國出口貿易為大宗，對於美國之標示習慣間接受其潛移默化之影響，故可發現國內很多廠家仿效美國的標示習慣，會在商標旁邊加上®或TM字樣，但不了解標示之定義，胡亂標示者，更是不在少數，故筆者在下一段落說明該等標示之定義。
二、定義
®符號是Registered（即“註冊“）的簡稱，其代表已獲得註冊之意，其通常被標示於品牌的右上或右下方，藉此告知相關消費者與競爭同業，該品牌已是註冊商標，如果他人使用相同或近似商標於相同或類似商品/服務上，商標專用權人將可對其提起商標侵權訴訟。
而TM則是Trademark（即“商標”）的簡稱，代表商標的意思，其通常亦被標示於品牌的右上或右下方，藉此告知相關消費者與競爭同業，該品牌已被做為商標使用，而非一般商品名稱或描述性用語。雖然無論商標是否註冊皆可標示TM，但一般來說該符號大多標示在尚未獲得註冊之商標上。
三、®和TM用途之差異
上述®和TM符號之差異，乃在於®是商標專有權人向他人宣示其己獲得該商標專用權，請他人勿任意使用或仿冒，猶如警示之標示，而TM則是使用人向他人表明其已將該品牌做為其商標之使用，類似提示之標示。所以下回如果當你看到某品牌標示®符號，即表示這品牌業已被註冊為商標，而看到TM時即表示該品牌業已被做為商標使用，並有可能業已提出商標申請，而進而成為註冊商標。
四、標示之必要性
筆者實務上碰到不少商標申請人詢問：是否商標一旦註冊一定要標示®符號或TM符號，如果未標示是否會有不利之影響，或產生無法主張權利之風險，茲就我國及與我國貿易往來頻繁之美國、大陸及歐洲等國之相關規定分述如下：
台灣方面，我國商標法對於商標標示並未有相關規定，故註冊商標在我國是否標示®符號或TM符號，並不會實際影響商標權利之行使，不過需注意如未註冊之商標卻標示®符號，則可能面臨標示不實之問題。
歐洲方面，歐盟的商標法上亦未有商標標示之規定，因此是否標示商標標示，亦不會實際影響商標權利之行使，惟如未註冊之商標標示®符號，在歐洲亦有造成標示不實之問題。
美國方面，美國的商標法雖無明文規定註冊商標應標示®符號，惟實務上在商標受侵害時，卻可能因商標權人未標示®符號進行警示，而成為日後侵權者辯稱其不知該商標為註冊商標之有利藉口，進而造成商標權人之損害賠償請求金額受到限制。
大陸方面，大陸商標法實施條例，有使用註冊商標可在商品、商品包裝、說明書等物件上標明“註冊商標”字樣或“注”或“®”註冊標記之相關規定，惟因該條文並非硬性規定，故實務上商標專用權人可自行決定是否標示，但如果非註冊商標卻標示註冊字樣或標記，按大陸商標法規定，商標主管機關將可對其冒充註冊商標之行為予以制止，並處以罰款。
申言之，綜觀各國商標法大多並未對針對商標標示有相關或硬性規定，原則上商標權人或使用人皆可自行選擇是否進行標示，惟®和TM符號乃是一般國際交易市場上，通常用來表示商標已註冊或已做為商標使用之標示，筆者建議商標專用權人或使用人仍可在註冊商標或使用商標旁適當地標示®和TM符號，以利消費者或競爭同業清楚辨識其為註冊商標或作為商標之使用，惟仍需注意標示符號之正確性及真實性，以避免日後有主張權利受阻或標示不實之爭論疑慮。
Tags: 智慧財產權 , 陳采琳
2008 年 05 月 21 日
餃子說商標（二）
作者：徐鳳薇
商標權是智慧財產權的一種，原則上是採屬地主義，即：如商標要得到有效的保護及發揮其作用，必須在商標使用的地區向相關機關申請註冊。例如：商標將在台灣、香港、日本、美國等地使用，則必須在此四個地區分別提出註冊申請。
另，商標權的取得，亦因各國法令的不同而有異，分為使用主義及註冊主義。採使用主義的國家，即緃使提出商標註冊申請，但仍需於該國發生商標使用的事實後，才能獲准註冊，且其商標權的保護自其第一次使用即開始。然，採註冊主義的國家，在提出商標註冊申請，經主管單位核准後便能獲准註冊，惟若因故未能獲准註冊，緃使商標已使用，但仍無法依法行使其商標權。
在台灣，商標權的取得採註冊主義，商標使用人需向智慧財產局（智慧局）提出商標註冊申請，載明所使用的商標圖樣及所使用的商品及服務名稱。待經智慧局審查核准，並經商標申請人繳納註冊規費後，即核准註冊發予效期十年的註冊證。商標獲准註冊後，商標權人即能就其註冊商標所指定使用的商品及服務具有專用權，並得對其他人使用相同或近似的商標，於相同或類似有致混淆誤認之虞的商品及服務範圍，具有排他權。
究竟該如何依循法令，發揮商標的功用？且看勤奮且手藝超凡的餃子張三，如何保護其商標，助其擺脫其克難坎坷的命運：
「張三因為不懂得保護其自創商標－『斗笠仔』，即一個頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，以致被惡劣的賈六因見張三生意興隆，而萌生搭便車之歪念，以一非常近似張三自創商標的圖樣－頭帶斗笠、面帶微笑的人頭像，標示再其於張三附近開設水餃店的招牌上，以致在不知不覺中影響張三的生意，及抹殺掉張三辛苦建立的信譽與口碑。
當忠實的顧客向張三表示近日網路流傳著對『斗笠仔』餃子的負面評語，及賈六店的劣質餃子時，張三才恍然大悟為何生意每況愈下。張三並未因此氣餒，秉持著其一份永不退縮的毅力與熱誠，終於在朋友華丙的協助下，向智慧局諮詢之後，始明暸商標的效用及重要性。鑑於張三現有的狀況，在智慧局人員的建言下，張三前往一法律事務所尋求協助。
經事務所進一步查證後，慶幸尚未有近似的圖案申請註冊，故協助張三馬上以『斗笠仔』及頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，向智慧局提出商標註冊申請，指定使用於『餃子』商品及『流動飲食攤、小吃攤、小吃店』等服務。數月後，經智慧局審查認定符合註冊條件，而核准張三的『斗笠仔及圖』商標註冊於其所指定的商品及服務上，專用期為自授予註冊日始十年。
張三取得其第一張商標註冊證後，在事務所協助下，與賈六協商，要求賈六不能再繼續使用其店面招牌上之該人頭圖樣。但是賈六心有不甘，聘請律師為其抗辯，認為其自開業便已使用該圖案，張三乃於其開業後方提出申請註冊，縱使張三取得註冊，依法賈六應屬善意及合理使用，而認賈六仍可繼續使用該圖案。
惟張三的忠實顧客、鄰居及圖案的原創者華丙知悉此事後，均作證表示張三早於最初在巷口販賣餃子時，就由華丙依張三模樣於其手推車上繪畫該圖案；而賈六在鄰近處開設其水餃店的時間是在其後，且賈六又未能提供任何其創立該圖樣的背景；更重要的是鄰近招牌店老闆表示，當初賈六委其設立店面招牌時，乃請其依張三手推車的圖案描繪。既然有了這麼多種種對賈六不利的證據，賈六自知理虧，故最後終於同意更換店面招牌上的圖案。
自此後，張三繼續努力經營其水餃攤的生意，顧客越來越多，網路上張貼的皆是對『斗笠仔』餃子的讚賞及美味經驗分享．．．．」
其實，上述賈六的行為，除違反商標法外，實有觸犯公平交易法之虞。惟，假如張三及早意識到商標的重要性，便能避免這些麻煩，不致一次又一次的被他人影響其生意。無論如何，張三算是幸運的，如果命運之神捉弄他，讓下列任一狀況發生，縱然是圖樣原創使用者的張三，也有不僅無法順利註冊商標取得商標權，甚至有不能使用其商標的可能，例如：
１） 如果張三無法找到有力的證據，證明賈六的惡意使用，則即便張三在賈六使用後取得商標註冊，但仍無法阻絶賈六的使用，而僅可要求賈六在其合理使用下加上其他字樣記號作辨識。
２） 如果在張三提出註冊申請前，巧合地有第三人以相同或近似的商標於相同或類似的商品或服務提出商標註冊申請，那張三便無法取得其斗笠仔餃子的商標權了，且張三及賈六皆可能被該商標權人要求停止使用各自圖案，或被要求於使用時加上其他字樣記號作辨識。
３） 如果賈六於張三提出商標註冊申請前，即向智慧局提出申請，張三必須提出有力的證據，證明賈六的惡意使用及有搶註他人商標之嫌，才能依法讓賈六的先申請商標不能取得註冊，否則，商標權不但讓賈六取得，且張三亦無法註冊其商標。
由此可見，商標雖是一利器，但仍需用心經營、保護，才能發揮其效用，幫助開創成功的事業。
Tags: 徐鳳薇 , 智慧財產權
2008 年 04 月 09 日
外國人訂定勞動契約之期限
作者：陳慧玲律師
外國人亦有適用勞動基準法
我國勞動基準法（以下稱勞基法）規定，受雇主雇用從事工作獲致工資者，為勞工。其並無限制勞工必須為本國籍，所以，外國籍勞工當然亦有適用勞基法。（但，民國96年通過，並於97年施行之勞工退休條例，則明文限制僅有本國籍勞工得以適用。）
不定期、定期勞動契約之定義
勞基法中將勞動契約分為不定期契約及定期契約。原則上，大多數有繼續性工作性質者為不定期契約，只有臨時性、短期性、季節性、特定性四種工作，才能訂定定期的勞動契約。關於勞動契約之期間如何判斷為定期或不定期，以及二者之保護有何不同等分析，請另行參閱「勞動契約之期限」乙文。
外國人訂定之勞動契約期限
一、就業服務法第46條第1至7款，及同條第11款之工作（註一）
由前述「勞動契約之期限」一文中可知，我國勞基法為保障勞工穩定的生活，因而規定原則上，勞動契約只要有繼續工作之性質者，都應為繼續性之不定期契約，例外只有在屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性之工作，才能訂定定期契約。這一個大原則，在適用勞基法之勞工為外國籍時，且其從事之工作為就業服務法第46條第1至7款，及第11款者，亦應相同。雖然，外國籍勞工因為依據就業服務法之規定，必須由雇主向主管機關申請聘僱許可，而依法現行從事這些工作的外國人，其工作許可時間最長為三年，但是，這並不表示該些外國籍勞工之勞動契約，僅能以三年為最長期限。
事實上，就業服務法對於外國人聘僱與管理之規定中，對於工作許可期限之規定，目的應在於定期審核外國人之聘僱要件與狀況，以確保其工作狀況不違背該法優先保障國民工作權之宗旨，該規定應並不影響勞動基準法以工作是否有繼續性質，而決定應否為不定期契約之原則。此觀就業服務法僅對於就業服務法第46條第8至10款之工作者，規定勞動係契約必須以定期契約為限，而該法也規定該些工作之許可期間期滿後，若有繼續聘僱之需要者，雇主得申請延展，且未限定延展之次數。
由雇主與勞工雙方而言，若雇主難得能夠聘僱到適當之外國人為其工作，其可能希望聘僱關係可以足夠長久，也可以省卻一再提出聘僱許可申請之繁複程序與成本費用，而外國勞工飄洋渡海來台工作，應該也希望其工作能夠穩定，因而，勞雇雙方訂定長期繼續性之不定期之契約，應屬符合雙方意願及利益。惟，因為依據就業服務法規定之工作許可既以最長三年為限，使得實務上在申請工作許可程序時，為了表明申請聘僱許可期間之年限，且能夠附上相關有標明聘僱期間之書面勞動契約，以供主管機關便利審查，反而時常會刻意製作一份標明有聘僱期限之書面定期勞動契約，提出申請。此一作法，恐將失真，且為勞雇關係增加未來契約期間解釋上之爭議，主管機關宜研議其如何處理此一情況為宜。
二、就業服務法第46條第8至10款之工作（註二）
若該外國籍勞工所從事之工作為就業服務法第46條第8至11款者，則其勞動係契約必須以定期契約為限，而且必須有書面之契約；若未定期限者，則以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。現行規定從事此些工作者之許可期間最長為二年，期滿後，雇主得申請延展一次，延展期間不得超過一年。如遇有重大特殊情形，得申請再延展，其期間由行政院以命令定之。但屬於重大工程者，其再延展期間，最長以六個月為限。
三、再入國工作
不論從事以上就業服務法第46 條任何一款工作之外國人，在聘僱許可期間無違反法令規定情事因而聘雇關係終止、聘僱許可期間屆滿，或因健康檢查不合格經返國治癒再檢查合格者，得再入國工作。但是，從事第46條第8至10款之工作之外國人，應出國一日後才能再入國工作，且其在我國境內工作期間，累計不得逾九年。
利用定期契約規避法律責任？
依據前述，外國人之工作性質若有繼續性工作之性質，且依法應訂定不定期契約，但雇主卻與其訂定定期契約，以規避勞基法之責任時，該約定應不合法。有關於此部分之討論，亦可參考前述「勞動契約之期限」一文。
註一、就業服務法第46條第1至7款，及同條第11款之工作為：
一、 專門性或技術性之工作。
二、 華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。
三、下列學校教師：
(一) 公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。
(二) 公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。
(三) 公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師
。
四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。
五、運動教練及運動員。
六、宗教、藝術及演藝工作。
七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。
十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要者，經中央主管機關專案核定者。
註二、就業服務法第46條第8至10款之工作
八、海洋漁撈工作。
九、家庭幫傭。
十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定
之工作。
Tags: 勞動法
2008 年 03 月 26 日
簡介上市公司董監人等轉讓持股之途徑
作者：李志珊律師
依據我國證券交易法規定，公開發行股票公司之董監人等，僅得依該法第二十二條之二所訂定之方式轉讓其持有該公司之股票。公開發行公司若尚未取得於公開市場上交易之權利者，其董監人等轉讓與特定人所受限制相對於上市櫃公司較為寬鬆。反之，於公開市場上交易股票之公司，尤其是針對上市公司，相關法規要求其董監人等應於公開市場轉讓其持股，而嚴格限制其轉讓與特定人。本文將概略介紹實務上上市公司董監人等得轉讓持股之途徑，以供上市公司董監人等個人進行財務規劃時參考，避免因違法而遭致主管機關科處罰鍰，甚或負擔刑責。因受限於篇幅，此不擬探討董監人等之每月申報持股之義務或全體董監之最低持股成數義務等議題。
壹﹑受持股轉讓限制之主體
證交法第二十二條之二第一項之限制對象包含公司之董事﹑監察人﹑經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東(下文簡稱「內部人」)。值得注意者，主管機關(註1.)認定 依公司法第二十七條第一項規定，政府或法人為股東，以政府或法人身分當選為董事、監察人，並指派代表行使職務之自然人時，該自然人亦有證券交易法第二十二條之二之適用；若依同條第二項規定，由其代表人當選為董事、監察人者，該政府或法人之持股亦同受限制。至於經理人之範圍，主管機關已明確界定其範圍應包含：(一) 總經理及相當等級者。(二) 副總經理及相當等級者。(三) 協理及相當等級者。(四) 財務部門主管。(五) 會計部門主管。(六) 其他有為公司管理事務及簽名權利之人。
再者，內部人之配偶﹑未成年子女及利用他人名義持有之股票，均受持股轉讓之限制。
貳﹑轉讓方式
一﹑非於集中交易市場轉讓與非特定人(二十二條之二第一項第一款)
內部人依證券交易法第二十二條之二第一項第一款規定之方式轉讓其持股者，應準用「發行人募集與發行有價證券處理準則」有關公開招募之規定，於向金管會申報生效後為之。欲轉讓之股票應委由券商承銷，並檢具價格合理意見書等相關文件向主管機關申報後為之。
此外，於依「發行人募集與發行海外有價證券處理準則」申請以所持有股份供發行海外存託憑證者，應於經金管會核准發行海外存託憑證後為之。
二﹑於集中交易市場轉讓(二十二條之二第一項第二款)
依主管機關所訂持有期間及每一交易日得轉讓數量比例，於向證交所申報後三日後，得於證交所交易賣出，轉讓期間自輸入電腦申報系統後第四日起不得超過一個月，超過者應重行申報。惟若擬於每一交易日轉讓股數未超過一萬股，免予申報。
(一) 持有期間
為各該人員「自取得其身分」之日起六個月，於期間屆滿後始得轉讓。取得身分係指初次取得內部人身分者，因此內部人身分若有變更 (如董事改任監察人) ，且持續具有內部人身分者，則其「持有期間」無須重新計算。又如法人董事指派行使職務之代表人有更替時，尚不影響該法人取得身分日期之計算。
(二) 每一交易日得轉讓數量比例
為避免盤中價格因內部人大量移轉股權，造成股市價格劇烈變動，因此主管機關限制每一交易日得轉讓數量。其計算應依下列兩種方式擇一為之：
1. 發行股數在三千萬股以下部分，為千分之二；發行股數超過三千萬股者，其超過部分為千分之一;
2. 申報日之前十個營業日該股票市場平均每日交易量 (股數) 之百分之五。
(三) 不受每一交易日得轉讓數量比例限制之情形
證交所為因應內部人大量移轉持股之需求，亦設計特殊之交易方式，使內部人得於集中交易市場以下列方式進行移轉，不受每一交易日得轉讓數量比例限制，其詳細價格之限制﹑交易時間及方式應依照證交所訂定之辦法為之。
1. 依「臺灣證券交易所股份有限公司受託辦理上市證券拍賣辦法」辦理者。
2. 依「臺灣證券交易所股份有限公司辦理上市證券標購辦法」委託證券經紀商參加競賣者。
3. 依「臺灣證券交易所股份有限公司盤後定價交易買賣辦法」進行交易者。
4. 依「臺灣證券交易所股份有限公司上市證券鉅額買賣辦法」進行交易者。
三﹑轉讓與特定人(二十二條之二第一項第三款)
於向證交所申報之日起三日內，內部人得轉讓其股票於符合金管會所定條件之特定人。原則上，上市公司股票移轉其受讓特定人限定為以同一價格受讓之該公司全體員工，或依證券交易法第四十三條之一第二項至第四項進行公開收購之公開收購人。若該內部人為華僑或外國人，其原始股票之取得係經經濟部或所授權或委託之機關、機構核准，得復依華僑回國投資條例或外國人投資條例報請主管機關許可轉讓予其他華僑或外國人。須注意者，此處所述之特定人，其受讓之股票於一年內欲轉讓者，同受本文所纂內部人轉讓持股之限制。
上述特定人之資格，均非一般內部人通常進行財務操作時，得自由轉讓之對象，如公開收購案件實務上發生之案例，屈指可數，僑外資格亦非人皆有之。因此，實務上常見之上市公司內部人移轉股權之方式，仍多數透過集中交易市場為之。
參﹑違法處分股票之法律效果
證券交易法第一百七十八條明文規定，違反股權移轉限制之內部人，應受高額行政罰鍰，並得連續處罰。另，若內部人未經申報私下轉讓他人，極可能因違反證券交易法第二十二條(未向主管機關申報生效而募集有價證券)或一百五十條(未經證交所交易上市公司股票)，而負擔刑責 (註2.)。
違法之股票移轉非但發行公司得拒絕登記該受讓人，相關買賣合約亦可能因違反法令規定而遭法院認定為無效。違法處分股票之法律效果非但涉及高額罰鍰，且亦可能招致刑責，公司內部人於進行股票處分時不可不慎。
註
1.參(77) 台財證 (二)字第08954號
2.證券交易法第一百七十五條規定違反第二十二條者，應處二年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下之罰金。同法第一百七十七條規定違反第一百五十條者，應處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下之罰金。
Tags: 公司法 , 證券交易法
2008 年 03 月 20 日
勞動契約之期限
作者：陳慧玲律師
不定期、定期勞動契約之定義
勞動基準法（以下稱勞基法）中將勞動契約分為不定期契約及定期契約。有繼續性工作性質者為不定期契約，所謂「有繼續性工作性質」者，通常是指與該事業持續進行之經濟活動相關之工作。因此，大部分所謂的「上班族」，或任何其他受雇從事的工作有繼續工作之性質者，都是不定期契約；只有以下四種工作因為其工作性質沒有繼續的性質，而只是因為雇主臨時需要人力，或該工作係短期即可完成的，或因應不同季節才需要的工作，或該工作本身具有特定的性質時，才能訂定定期的勞動契約：
一、 臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者；
二、 短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作；
三、 季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者；
四、 特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。
以上四種定期契約工作中，臨時性及短期性定期契約屆滿後，勞基法規定有下列情形之一者，視為不定期契約：
一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。
前項規定，對於特定性或季節性之定期工作並不適用，意即特定性及季節性之定期契約，不會因為上述規定的兩種情形，而在契約期限屆滿後，因為繼續工作，或在三十日內另訂新約，而被視為不定期契約。
相對於一般繼續性的不定期契約工作而言，定期工作除特定性工作之外，其餘多半因為工作性質較為短期，或在一定期間內可以完成，因而由勞雇雙方就該工作約定有一定的工作期限，所以稱為定期契約。習慣上，有人會稱這些定期契約的受雇人或勞工為「約雇人員」、「約聘人員」或「臨時工」等，以與一般繼續工作之不定期契約員工區別。
勞基法對定期與不定期契約保護之主要不同
在勞基法的規定中，定期契約與不定期契約對於勞工而言，主要在於所有定期契約之勞工期滿離職時，或特定性定期契約之期限超過三年以上，而勞工在做滿三年後，期前終止契約時，不得比照一般不定期契約勞工，請求預告期間工資及資遣費，及定期契約員工不適用舊制之退休金制度等差異外，並不影響二種契約勞工依勞基法可享之其他權益。
定期勞動契約之源起與成長
我國勞基法立法之初，因為期於透過勞動契約保障多數勞工穩定的生活，而且一般類如僱用之繼續性法律關係，其宗旨在於保持工作存續的狀態，因此安定性是很重要之因素。所以，勞基法規定原則上，勞動契約只要有繼續工作之性質者，都應為繼續性之不定期契約，俾以發展出勞工與雇主之間長期而穩定的關係；例外只有在特殊屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性之工作，才能訂定定期契約。既然長期工作之不定期契約勞工才是就業市場最大宗的人力，一些相關法令的訂立，可能也因此一性質而對其保護較為周延，相對地，對於定期契約勞工之保護，就較為不足了，例如：現行大量解雇勞工保護法，就明文排除定期契約勞工之適用，使得定期契約勞工在雇主大量解僱其他未定期契約勞工時，若一併期前終止其定期契約，將無法主張適用該法中對於被解雇勞工之各種協商與保障機制。（按，大量解雇勞工保護法現在研議修法中）
然而，隨著社會變遷，為因應我國產業從以往的製造業進入了以服務及知識產業為主的不同型態，以及勞工工作習慣與觀念之改變，不一定只追求穩定的長期性工作，反而更為重視工作內容是否能夠實現自我，以及該工作依照個別契約所得之福利如何，來決定如何選擇或是否更換工作，此些因素皆使得勞動市場上之臨時性、短期性、季節性以及特定性工作之勞動人口數量增加不少。另外由於許多企業為調度或方便管理人力資源，也有多方面運用定期契約搭配繼續性定期契約策略之情形，使得定期契約之勞動人口數量，佔整個勞動市場人口之比例，有年年增加之趨勢，
利用定期契約規避法律責任？
除了前述因為時代改變，以及人力資源管理策略之運用，是定期契約勞工之數量年有增加之主要原因外，時有所聞的，有一些雇主巧立名目訂定定期契約，以規避法律責任之情事，這恐怕也是定期契約數量增加的因素。例如：明明是與公司一般性業務相關之工作，雇主卻與員工簽訂定期契約，約明短期期限，但每每期滿又繼續聘用，雖名為臨時性的短期工作，但其真實用意可能只是為了規避勞基法之適用，在員工期滿不欲續用時，可以不必依法資遣。另外也有雇主在僱用新進員工時，與其訂定試用期之約定，使員工以為在試用期滿後，若未通過評核程序，而未被留用時，其並無任何勞基法上之請求權，而未予請求；或甚至有雇主根本也不用試用期之約定，就直接與新進員工訂定短期的定期契約，屆試用期滿如不予留用時，就逕以契約到期為由，不與其簽訂新約，而不依法資遣。
以上二例，其實皆應有勞基法之適用。第一例中，首先如果該一工作之工作性質既是公司之一般性業務，有繼續性之性質，依照勞基法本應只能訂定不定期契約；再者，縱是臨時性、短期性定期工作，但是既然每每於期滿之後即簽新約，而該前後定期契約間斷期間均未超過三十日，前後契約工作期間又已經超過九十天，則無論如何均應視為雙方實際簽訂者為不定期契約。當然，在此一例中如何判斷該工作內容是否有繼續性質，可能就很重要了。依照勞委會之解釋，「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性，當視該事業單位之職務 (工作) 說明書等相關文件載明之職務，或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作性質之認定參考。另外，以下勞委會對於「短期性工作」與「特定性工作」之解釋，也可以作為工作是否有繼續性之參考。其解釋之「短期性工作」是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者；「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。
第二個關於試用期之例，則因現行勞基法早已經刪除關於試用期間之規定，所以雖然勞基法並無明文規定不能在勞動契約中約定關於試用期間之相關特別約定，但是雇主並不能僅因為有試用期間之約定，就主張試用期滿新進人員若是不適任，而請求其離職時，不發給預告工資與資遣費。實際上，不論該因進員工任職期間長短如何，雇主仍應依法辦理資遣。至於雇主並不用試用期之名義，而逕與新進員工訂定短期定期契約，甚至約定期間屆滿時，如果留用就轉為不定期契約，不留用時則視為期滿離職，而不予資遣，此一約定是否有效，則應回歸第一例之原則，視該工作之性質是否有繼續性，以作為該契約得否為定期之判斷。
最後，尚有其他特殊案例，涉及勞動契約之期限爭議，例如：近年來，企業有將工作委外辦理，以節約人事與經營管理成本之現象，就商業考量上本為正常，但是，如果該委外辦理之工作是企業之主要、繼續性業務時，仍然能將之以定期契約委外辦理嗎？頗值深思。目前實務上，正反意見皆有，尤其是在特定性工作尤然。此些特殊案例，將再另外為文探討，不在此詳述。
結論
勞基法之宗旨在於保護勞工權益，及勞動市場之安定，對於定期、不定期契約勞工，本應一視同仁，同等保護，而現行相關法令對於定期契約勞工之保護似有不足；惟為調和雇主彈性運用人事調配之權益，以及兼顧市場上確有非典型工作型態存在，而有訂定定期契約之必要，則在放寬對於定期契約勞工保護之同時，如何同時兼顧雇主權益，與保障市場之安定，實值思索檢討。
Tags: 勞動法
2008 年 03 月 05 日
商標搜尋in Taiwan
作者：顏嘉利
1. 正名
記得十年前筆者剛接觸商標的時候，大家總是稱呼「Trademark Search」為「商標查名」，一直到現在不管在台灣還是中國大陸，大部分商標業者還是習慣以「商標查名」稱呼之。
然而，看看其他行業，大多數人卻是將英文的「Search」翻譯作「搜尋」。最典型的例子就是知名搜尋引擎Google，其中文網站就僅有那幾個功能，「搜尋所有網站」、「搜尋所有中文網頁」、「搜尋繁體中文網頁」跟「搜尋台灣的網頁」簡單直接卻不可或缺的幾個功能，告訴大家，其所提供的，正是「搜尋」（「Searching」）這一樣服務。
所以，從現在開始，大家一起稱「Trademark Search」為「商標搜尋」吧！這樣的稱呼，不是比較直接而且一致嗎？
2. 背景
商標法第23條第1項第13款規定，商標有「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。商標法第61條第1項亦規定，「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償」。商標法第29條第2項進一步規定三種侵害商標權之情形，即「於同一商品或服務使用相同於他人註冊商標之商標者」、「於類似之商品或服務使用相同於他人註冊商標之商標者，有致混淆誤認之虞者」以及「於同一或類似之商品或服務使用近似於他人註冊商標之商標者，有致混淆誤認之虞者」。
亦即，業者們選定好商標要開始使用或申請註冊此商標前，最好透過商標搜尋，搜尋已註冊或已申請但尚未註冊之商標中，有無商標與自己所要使用或申請之商標近似或相同，且商品同一或類似者（按：一般商標事務所於申請前稱提供免費之「商標查名」，通常僅是單純就相同商標相同商品作搜尋，未就類似商標及類似商品之部分作搜尋，對申請人權益實難作完整之保障）。要確定前無阻礙了，方能使用或提出申請，以免日後遭他人提出侵害商標權之訴訟，或自己的商標申請遭智慧財產局核駁，則前面的努力都有可能白費。
要知道，我國商標審查的時程，少則半年多數至少要一年方可審查完畢，沒有人會想要花一大筆設計商標費用，好不容易選定喜歡的商標，然後又花錢提出商標申請，卻在一年後接到通知說你的商標因與他人商標近似而無法註冊。又如果不幸已開始大量使用此商標，並遭已註冊商標權人提出侵權訴訟，則其損失除原先的設計費、申請費外，恐怕是當初因貪小便宜想省卻這筆商標搜尋的「小錢」的數千數萬倍。更何況，商標搜尋通常僅需要三到五天來完成，商標申請卻需一年以上方獲得註冊，兩相對照，任何人都值得以這短短幾天的時間來換取免除長時間的浪費。
3. 限制
實際上，商標搜尋只能盡量找出有無已註冊或已申請的近似商標，沒辦法百分之百找出所有智慧財產局認為近似的商標。因為，「近似」本身就是一個不確定的法律概念，兩個商標，有的人覺得近似，有的人卻覺得完全不近似。所以，商標搜尋最好是找專業的商標事務所來做，會比較貼近智慧財產局的判定。
除了這種見仁見智因人的限制之外，剛申請的商標，通常要20個工作天左右才會被放上去智慧財產局的商標資料庫供人查詢，所以不是每一個已經申請的商標都可自商標資料庫中搜尋出。
還有，智慧財產局的資料庫，僅能提供中文、英文或日文的文字商標搜尋，而且，有關已申請但尚未註冊之商標（pending marks），其搜尋近似商標之方法，是以完全相同、字串、字首或字尾等條件，去搜尋出同完全相同或具相同字串、字首或字尾的商標，另外，中文商標也可以讀音相同作為搜尋條件。而，圖形商標理論上雖有做一些簡易的分類以供搜尋，然實際上操作也是困難重重，難以搜尋出近似的已申請但尚未註冊的圖形商標。
又，我國雖然已開始接受立體商標、顏色組合商標等特殊商標型態之註冊，但因該等商標型態本身之特殊性，使其搜尋僅能以人力自所有此等型態之商標中以目視的方式做近似商標的搜尋。可以目視的商標都已經如此不便，更別提僅能以「耳聽」的聲音商標了。凡此種種，都述說著商標搜尋有它的侷限性。
4. 範圍
商標搜尋，除了商標圖樣或字樣的設定要先確定外，商品/服務的內容乃至其類別的確定也是必要的。世界上大多數國家的商品/服務分類，大多係依尼斯協定(Nice Agreement)採取45個分類，第1至34類為商品類別，第35至45類為服務類別。我國雖非WIPO(World Intellectual Property Organization世界智慧財產權組織)的會員國，但商品的分類，為了符合世界潮流，大致上仍係依尼斯分類分作45個類別（Class）。
除了大項的45個分類外，我國比較特別的地方是，在每一個類別裡，尚分有數十個小組群（Subclass），每一個小組群都有一個四碼的代碼。根據智慧財產局的審查實務，原則上，同一組群的商品或服務，即為類似商品或類似服務。雖然智慧財產局在其編列這些類別組群的「商品及服務近似檢索參考資料」上，已言明此為「參考資料」，商品類似應以其功能、用途、交易習慣和市場實際情況作判斷。但實務的審查上，或許是太過便利了，審查員幾乎是把此一參考資料當作是「聖經」，只要是同一組群的商品或服務，幾乎都認定為類似。
當然此「聖經」仍有可能有例外，例如：本所就曾經舉證證明第0940組群的「半導體」跟同組群的「印刷電路板」並非類似商品，並獲翻案成功。但那畢竟是少數，大部分商標主流派的做法，都是把上述 「商品及服務近似檢索參考資料」奉為圭臬，參考資料中列為同一組群的即為類似，參考資料中認為該組群亦需檢索另一組群的，則二組群的商品/服務即為類似。
要言之，商標搜尋是要找出近似商標以及二商標所欲申請或使用的商品/服務為類似。所以要搜尋的商品範圍相當重要，範圍拉太大，可能浪費時間跟金錢，效果亦不佳。最好的是，先確認你所要使用或申請的商標，現在以及可能的未來準備要用在哪幾樣商品，且商品應盡量明確不可過廣（例如：電子用品即太廣泛），這樣才能迅速且確實的搜尋出你所想找的目標。運氣好一點，沒有阻礙的商標，就可以安心的申請安心的用。總言之，多花一點心力，做好風險控管的動作，何樂而不為呢？
Tags: 智慧財產權
2008 年 02 月 18 日
雇主需要競業禁止約定來保護的必要性淺析
作者：劉彥玲律師
近年來，勞資雙方透過競業禁止約定，要求員工於離職後不得至與前雇主有競爭關係的對手企業就職的比例，大幅提高。然而，是否每位雇主皆可透過此種方式，減少機密資訊外洩的風險，也避免經自己精心培育的員工反為對手企業謀利賺錢的情況發生，仍有疑問。
迭經最高法院判決及勞委會函釋(註1) ，有關勞資間競業禁止約定合法性的五大原則，其中首需論究者，就是「雇主是否有須藉競業禁止保護的利益」。法院判決理由常見對此要件的解釋為：雇主的固有知識和營業秘密有保護的必要。本文以下將嘗試初論此原則之適用與界限。其餘四原則，擬再撰文討論。
就字面而言，雇主是否有藉競業禁止約定保護的利益，係指雇主需持有工商業務等有關的資訊，且該等資訊可透過競業禁止的約定，合理的獲得保障。本原則或可細分為二要件：一、雇主有待保護的資訊；與二、以競業禁止約定達成防止資訊外洩是合理的手段。競業禁止約定通常經解釋係用於防止資訊外洩，然此機制在實際運作上所獲得保護的客體，是否超越單純的資訊，甚至包括除資訊以外的利益？例如：員工於原雇主任職期間經營的客戶關係等。甚且，或有雇主就是為了利用競業禁止約定的機制，來達到防止該等利益流失的目的。針對此點，將待另行撰文評論。
本文以下即就「雇主是否有須藉競業禁止保護的利益」原則之二要件，析述如后。
一、 雇主有待保護的資訊
競業禁止約定究竟用以保護什麼樣的資訊，常見法院判決概稱為雇主的固有知識與營業秘密。
（一） 受保護的資訊應不限於有法律明文者
有關雇主對於其機密資訊的保護，於營業秘密法、刑法（如刑法第317條無故洩露工商秘密罪），及公平交易法（如公平交易法第19條第5款以不正當手法獲取他人產銷機密或交易相對人資料）等，各有不同法規範法定要件的保護，其個別的法定要件也有不同。雇主於法定義務外，另以競業禁止約定確保營業秘密、工商秘密、產銷機密、或其他法有明文保護的機密資訊，並非不可。此外，若雇主欲透過競業禁止約定預防洩露的機密資訊，即便不符合營業秘密法、刑法上的工商秘密、或其他法律明文保護機密資訊的定義，亦未嘗表示雇主即無以競業禁止約定防止機密資訊外洩的必要。換言之，雇主欲透過競業禁止約定防止洩露的機密資訊，不應僅局限於法定明文保護的機密，如營業秘密及工商秘密等。但是否各項資訊，皆是機密，或皆有以競業禁止約定，即「限制離職員工一段時期工作權行使」的方式，來保護的適當性與合理性，仍應依個案判斷。
（二） 員工經培訓所取得的資訊，並不必然即可為受競業禁止約定保護的資訊
另，或有雇主以其為員工於任職期間負擔相當可觀的資源（包含費用及人力成本）參加各項培訓，員工卻於離職後為對手企業效力，而欲憑藉競業禁止約定限制員工轉職的自由。此項說詞或有可議之處。若培訓內容係雇主企業內部的機密資訊及技術，則該機密資訊及技術對雇主競爭力的影響，應可作為判斷雇主是否需要以競業禁止約定限制轉職的參考。惟若培訓內容無特定企業的機密資訊，係純授與同類工作的同質技能，不區分個別產業或企業，甚或是企業外部進修機構舉辦的課程，則以競業禁止約定來限制轉職，其正當性似有未合。有關雇主花費金錢與人力資源培育及加強員工具備同質性工作的技能與知識，為避免員工參與此等培訓卻甫於培訓後離職，雇主或可與員工達成約定，由員工同意其於參與特定培訊後應至少任職滿一定期間，否則應由員工負擔一定的賠償（例如培訓費用）。由於勞資雙方的競業禁止約定係為防止雇主機密資訊外洩所設，若雇主以支援員工參與無論及機密資訊的訓練，而藉此限制員工的轉職自由，該約定應認為不符合前述雇主「有待保護之資訊」之原則。
（三） 員工謀生技能的資訊，未涉及特別技術時，不得限制轉職自由
高等法院今年（民國96年）作有判決(註2)，認定若員工係擔任業務工作，不涉及製造研發的技術，而係藉由通常之學習方法或自我體驗而獲得的成長，不符合以競業禁止約定限制轉職的合理性。另，亦有高等法院判決(註3)，以員工受雇於經營眼鏡行業務的前雇主前，已從事銷售、驗光、配鏡、眼鏡指導員等眼鏡業務達10餘年。該員工於前雇主除從事上開業務外，尚擔任店長乙職。該判決則認定上述眼鏡業務技術係為員工的謀生技能，工作內容並無特別技術且屬較低職務。故勞資雙方的競業禁止約定只在眼鏡行業務的店長與監督等工作內容才有效力，至於轉職後經營眼鏡的零售與批發則不受限制。此判決細究員工於前雇主任職期間所擔任個別工作的範圍與性質，與競業禁止約定機制間的合理關連性，值得肯定。惟擔任店長、或特定部門或業務的首長職務，是否即足以證明雇主有可藉競業禁止約定保護的機密資訊，且該首長職亦足以代表確實可接觸到該等機密資訊，仍應就具體個案資以評斷。
（四） 得為競業禁止約定保護的資訊，是否需具機密性，仍有爭議
雇主的營業秘密與固有知識，是可以競業禁止約定的機制保護的標的。其中，營業秘密雖或可理解應指營業秘密法所明文定義者，但實務上對於固有知識的定義，則付之闕如。往昔所涉競業禁止爭議的司法實務，以具機密性資訊者較為常見。然而，近年來競業禁止約定似開始運用至非涉機密性、但具有競爭力價值的資源；例如：客戶關係、或員工於任職期間獲得的特殊經歷等。誠然，固有知識的字面意義或雖不必然與機密性有必然的關係，但是否只要是具競爭力價值的資源，雇主即可透過競業禁止約定，避免離職員工將該資源帶至新東家或自為使用，仍有疑義。該等資源的取得與延續，究竟屬於雇主的固有知識，或是與員工間的特質、努力、與個人魅力等因素，具有一定的關連性，而無法單單歸屬於任一方，致不應屬於勞雇雙方以競業禁止約定保護的標的與利益，頗值再行深究。
二、 競業禁止約定需為防止雇主資訊外洩的合理手段
競業禁止約定的效果，不可避免地，將限制離職員工的轉職自由。轉職自由係屬憲法第十五條所明文保障的工作權中，極重要的內涵。因此，勞雇雙方透過約定，以競業禁止手段，防止雇主的資訊外洩，仍應個案探討其中的合理性。
（一） 競業禁止限制的業務未列於雇主的所營事業，與合理性無必然關連
曾有高等法院判決認定：員工雖於任職期間接觸雇主的「隨選視訊個人資訊系統」，並以書面同意於任職一定期間內不可至經營娛樂視訊系統（如車輛娛樂視訊）的廠商任職，然因該前雇主所營事業中並無登記娛樂視訊系統項目，乃因而判定雇主沒有透過競業禁止約定保護的必要 (註4)。
觀之現今公司登記作業，就所營事業項目的登記，除政府特許的業務項目外，漸趨減少逐一列舉而鼓勵以概括登記方式為之。營利事業登記證應記載的所營事業現雖要求應逐項列舉，但營利事業登記統一發證制度亦開始有廢止的趨勢(註5)。其次，營利事業登記證，係因應稅務考量，並不足以代表企業不得從事營利事業登記證登載所營事業以外的行為。再者，雇主是否有藉競業禁止約定保護的利益，應視其欲防止不正當外洩的機密資訊為何，及利用競業禁止約定與該欲保護的標的間關連性是否適當與合理綜合考量之，似較不宜單就以所營事業的登載作為判斷依據。
（二） 限制轉職的業務不一定非屬雇主的本業
依前述說明，影響雇用競爭力的資訊並不限於雇主本業，諸如人事、薪資等結構、員工報酬福利等訊息都有可能在機密資訊的範圍內。而亦有另一高等法院判決(註6)判定：任職人事部門/人資部門的首長，若在離職後跳槽至前雇主市場競爭對手處，亦可能違反競業禁止約定。誠然，需藉競業禁止約定防止外洩的機密資訊，不應限於所營事業登記的業務，也不應純以雇主本業與否為衡量，而亦應考量該機密資訊是否具有影響雇主於市場的競爭力。因此，本件高等法院判決的認定基準，實值肯定。
（三）資訊不應局限於雇主採用保密措施者
曾有高等法院判決(註7)以適用競業禁止約定之員工，其所得接觸與取得的資料皆未採取「保密」措施（如文件上蓋印「機密」字樣），而認定雇主沒有透過競業禁止約定保護的必要。然而，設立資訊保密機制係營業秘密法所定符合營業秘密定義的要件，與雇主是否採用保密措施來論斷適用競業禁止約定的合理性與否，仍屬二事。換言之，若要求企業必須設立內部機密資訊保密機制，否則以該企業無保密機制，而認定雇主無受競業禁止保護的必要，容有疑義。再者，即便企業設定有內部機密資訊保密機制，但若該「機密資訊」係一般從事同類業務所知的，且該資訊並不具備實際或潛在的經濟價值(註8)，似仍不符合可藉競業禁止約定限制轉職的正當性。
其次，為避免資訊與資源外流，競業禁止約定，與勞雇雙方簽訂之保密協議，皆係雇主較常使用（甚至是雙管齊下）的機制。然而，保密協議與競業禁止約定間目的是否等同？其等關係為何？二者間是否存有牛刀與菜刀般應細究適用上的比例原則？惟礙於篇幅，此部分擬再撰文論析。
三、 結語
雇主使用競業禁止約定限制員工的轉職自由，需滿足五大原則。對於首要原則、即雇主的固有知識和營業秘密有保護的必要時，需考慮待保護的資訊、與合理性二要件。司法實務斟酌上開要件，就雇主待保護的資訊，並不要求該資訊需係法有明文保護者，亦不盡然需符合機密性質，且資訊之內容若屬於通常培訓、或僅有通常技術者，則不可利用競業禁止約定的機制。再者，有關合理性的考量，競業禁止約定限制轉職的業務未必與雇主的登記所營事業、或本業必要關連性；且資訊亦未必應為雇主已採用保密措施者。勞雇雙方間已約定離職後的轉職自由，有日漸盛行的趨勢，未來此等約定勢必會面臨國內司法更精細的檢驗。勞雇雙方宜瞭解各五項原則的適用情況與司法檢驗的判準變化，以確保競業禁止約定與自身利害間之利弊。
註1.請參勞委會（89）台勞資二字第0036255號文；最高法院86年勞上字第39號判決。
2.高等法院96年勞上易字第47號判決。
3.高等法院台南分院93年上易字第152號判決。
4.高等法院台中高分院91年重上字第119號判決。
5.經濟部91年1月24日商字第09102010620號函。
6.高等法院95年勞上字第82號判決。
7.高等法院95年勞上字第32號判決。
8.此即營業秘密法對營業秘密的定義。
Tags: 民法
2008 年 01 月 09 日
新產品上市！商品製造人要注意哪些法律?
作者：陳慧玲律師
當你嘔心瀝血，一路走來，發明、實驗、設計，還申請了專利、商標，也籌足了資金，理想中的完美產品，現在終於要生產製造，轟動上市了！但是，一個女人在電視上哭訴她因為使用某件商品受到傷害，要求廠商負責賠償的熱門新聞，使你突然想到：喂！等一等，我也有可能因為製造銷售我的新產品，而產生甚麼責任嗎？如果產品真的發生了問題，消費者對我有什麼權利主張？商品製造人究竟要負擔什麼責任？尤其在新產品要上市時，需要踐行哪些事項？又必須注意些什麼呢？
良好的設計，及誠實且嚴格地執行商品製造過程中的品質管理，固然是避免未來消費者在使用時發生傷害之不二法門；但是，除此之外，依法踐行法律的所有相關規定，也將有助於未來在消費者使用商品發生問題時，釐清責任之歸屬。我國與商品製造人責任相關之法律繁多，包括：民法、消費者保護法、商品檢驗法、商品標示法、公平交易法，和其他因產品本身性質不同而須適用的各種不同法令，約略說明如下。
民法
首先，我國民法上所謂之「商品製造人」係指：商品之生產、製造和加工業者。雖非自己實際製造，但在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，及商品輸入業者，也都視為商品製造人。例如：除代工業者本身之外，授權代工之原廠商，亦為商品製造人。而凡是交易之客體，不論為自然或工業產物，亦不管是最終產品、半成品、原料、零組件或軟硬體，均可為「商品」。前面所稱之自然產物，係指自然產出之物，例如：農作物，水果蔬菜等；而工業產物，則指依工業化製程產出之物，例如：家電產品等。
民法對於商品製造人的責任，採取推定過失責任主義，亦即原則上商品製造人只要因為其商品在設計、生產、製造或加工上有欠缺，或因為該商品之標示、說明欠缺，或廣告違法，因而導致他人在正常使用下發生損害時，就應負賠償責任。但是，如果商品製造人可以證明該欠缺，並非因為其故意或過失所生時，則不負賠償責任。換句話說，原則上，使用者只要是在正常使用該商品之狀況下，發生損害，商品製造人即被推定為有過失，而須負擔損害賠償責任，除非他能證明該商品在設計、生產、製造或加工上之欠缺，或該商品在標示、說明上欠缺，並非因為其故意過失所致。
通常，商品製造人要證明自己沒有故意過失，並不容易。因此，在實際上商品製造推出之過程，商品製造人是否符合其他所有相關法令之規定，尤其是國家關於如何確保商品符合安全、衛生、環保及適當技術標準之法令，可能就成為一個重要的判斷參考依據。因此，以下將陸續介紹商品製造人必須遵守之各相關法令。
消費者保護法
消費者保護法從保護消費者之角度，規範為「企業經營者」之商品製造人，就其設計、生產、製造商品或提供之服務，包括輸入商品或服務者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。而且企業經營者應就其主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之事實，負舉證責任。另外，商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，企業經營者也應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。
從事經銷之企業經營者（包括改裝、分裝商品或變更服務內容者），就商品或服務所生之損害，與前述設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，連帶負賠償責任，但如能證明其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，可以免責。前述所謂改裝、分裝商品，或變更服務內容者，係指該經銷商在實際銷售商品或服務時，已經改變原始商品之內容、形式，而將之改裝或分裝，或因消費者之個別需求，變更了原始服務內容之情形。
另，企業經營者應依商品標示法等法令為商品及服務之標示。輸入之商品及服務，應附中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。輸入之商品及服務在原產地若附有警告標示者，也必須附上警告標示，且內容亦不得較原產地之警示標示簡略。企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。
由前述可知，我國消費者保護法規範之商品製造人，僅以企業經營型態為限，而且對於企業經營者之責任，原則上亦採取推定過失責任主義，但是如果企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。所謂企業經營者在其商品於流通進入市場時，必須符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，為商品製造人重要的義務之一。但是，商品製造人應該如何確保自己已經盡到了這個責任呢？以下商品檢驗法之規定，可能就是一個解決之道。其他企業經營者在商品標示及廣告等方面應負之責任，也有與以下所述各相關法令相同之規定。
商品檢驗法
為促使商品符合安全、衛生、環保及其他技術法規或標準，保護消費者權益，促進經濟正常發展，我國制定有商品檢驗法，規定凡在國內生產、製造或加工，向國外輸出，及向國內輸入之農工礦商品，皆應由經濟部標準檢驗局辦理商品檢驗。應實施檢驗之商品，未符合檢驗規定者，不得運出廠場或輸出入，縱使是經標準檢驗局認定危害風險性較低之商品，仍應於進入市場前符合檢驗規定。商品本體應標示有商品檢驗之標識，未符合檢驗規定之應施檢驗商品，將不得陳列或銷售。未遵守該法規定者，依其違法行為之不同，以及是否有致損害消費者生命、身體、健康或有重大損害之虞等不同情形，將可被處以不同金額之罰鍰，並有被連續處罰之可能。
雖然實務上一般認為，商品經過政府機關之檢驗合格，並不當然表示商品製造人已盡一切防止損害發生之注意義務，但是，商品在進入市場時依法已送檢驗，並符合國家檢驗標準之事實，至少可作為重要的支持證據。因此，如果商品製造人切實依法將商品事先送請國家指定機關依當時規定之檢驗標準檢驗，並獲檢驗合格，不僅可以作為在前述消費者保護法中所規定，企業經營者應在其商品於流通進入市場時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性的證據之一，也可以因此主張其已盡合理努力及注意義務，此將有助於其證明自己並無故意過失，而符合前述民法免責，或消費者保護法中減輕賠償責任之規定。因此，商品製造人有切實遵守之必要。
商品標示法
為促進商品正確標示，以保障消費者權益，並建立良好商業規範，則有商品標示法之相關規定。因為商品製造人必須就商品之指示說明欠缺負責，因此，商品標示法亦為商品製造人應遵守的法令之一。「商品標示」係指企業經營者在商品陳列販賣時，於商品本身、內外包裝、說明書所為之表示；而該法所稱「企業經營者」，指以生產、製造、進口或販賣商品為營業者。商品標示應具有顯著性及標示內容之一致性，並不得有虛偽不實或引人錯誤、違反法律強制或禁止規定、有背公共秩序或善良風俗等情事。商品標示所用文字，應以中文為主，進口商品亦同。尤其商品有危險性、與衛生安全具有特殊性質、或需特別處理等情形之一者，應標示其用途、使用與保存方法及其他應注意事項，以保障使用者之安全。
未依規定標示之商品除不得販賣或意圖販賣而陳列外，也有可能被視為違反前述民法及消費者保護法所規定之標示說明有欠缺，而須就因而致他人所受之損害負責。主管機關可以限期改正，屆期不改正者，可以處罰鍰，並得按次連續處罰至改正為止；其情節重大者，甚至可能被令停止營業六個月以下或歇業；主管機關於必要時，亦得於大眾傳播媒體公告該企業經營者名稱、地址、商品，或為其他必要處置。
公平交易法
公平交易法規定事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。因此，前述所有涉及虛偽不實及引人錯誤之表示、廣告等行為，均有違公平交易法。例如：實務上有不少先例，均認為商品之廣告內容，如有宣稱於醫學學理或臨床實驗並無依據之療效者，應屬虛偽不實及引人錯誤之表示，而有違背公平交易法，應予處罰。
其他法令
最後，如果因為商品之性質對於人體之生命、健康、安全等，具有較高之風險，尚有其他法令予以規範，例如：藥品、醫療器材、化妝品等，有醫藥相關法規規範其檢驗、許可之程序；而商品若為食品者，亦有食品衛生管理法加以規範…等，商品製造人均需依其商品種類不同，切實遵守符合各該些相關法令之特別規定，以保障他人生命身體之安全。關於此些部分，由於頗為繁雜，在此本文暫不討論。
結語
在現代，商品製造人之責任已經被視為有相當社會責任之意味，尤其商品製造人為企業經營者時尤然。而且由上述各種相關法令內容可知，不僅所稱「商品製造人」，已經不再限制於傳統的「製造人」而已，而擴大包含了從事商品之輸入、經銷…等行為之人，而且「商品」的概念也廣及實體商品以外之無形服務，商品製造人責任範圍則涵蓋了商品之設計、生產、標示、廣告…等各個層面，凡此均表示現代社會對保護消費者權益，以及保障人身安全之意識，已經日益提高。因此，所有可能被視為商品製造人者，除了對於自己之商業行為本即應正心誠意地嚴格把關之外，也宜事先熟悉相關法令，並依法踐行法律規定之各個程序，如此才可以使自己在商業叢林闖蕩時，既保障他人安全消費之權益，也使自己免於不慎觸法之危險。
Tags: 公平交易法 , 民法 , 消費者保護法
2007 年 12 月 27 日
新型專利技術報告的新措施
作者：陳采琳
2004年所施行專利法，為因應一些產品生命週期短之產品及企業商業策略之運用，乃將新型專利改採形式審查方式審查，所謂形式審查係指專利專責機關對於新型專利申請案之審查，只根據新型專利說明書判斷是否滿足形式審查要件，而不進行前案檢索以及是否滿足專利要件（即新穎性, 進步性及產業可利用性）等專利內容的實質審查，故將新型專利改以形式審查，不但可加速專利審查速度，亦符合企業欲盡早獲得專利權利之需求，但日後新型專利權人欲行使其新型專利權時，依專利法第104條規定應提示新型專利技術報告。
按專利法第104條規定，一般新型專利權人欲日後行使其新型專利權，應向智慧財產權局（簡稱“智慧局”）申請新型專利技術報告，該技術報告乃是由智慧局針對該新型專利技術內容提供其是否符合專利要件（即新穎性或進步性）之意見書，純屬參考性質而非智慧局之處分，故以往申請人一旦提出申請僅能靜待智慧局做出最終的技術報告結果，對於審理過程並無法了解或探知其一二，因而常常有申請人所獲得的是一份專利要件評價低的新型專利技術報告，卻苦無救濟的機會，以致於新型專利權人雖擁有新型專利証書但因新型專利技術報告評價內容不佳，而無法順利向他人行使其新型專利權之窘境。
但自今年（2007）元月起，智慧局對於新型專利技術報告之處理流程，增加一前置說明新的措施，即當智慧局評價新型專利技術內容有不具新穎性或不具進步性要件時（通常在可能評分低於3以下），須先寄發一份「引用文件通知函」的前置說明予申請人，讓申請人可先了解該新型專利不符專利要件之處，並有機會在新型專利技術報告寄發前，針對智慧局認為不符專利要件事項提出說明或為必要之更正，以期獲得一份高評價的新型專利技術報告，以利日後專利權之行使無礙。
以往專利權人對於新型專利技術報告之申請持有一種矛盾心態，一方面希望提出申請並獲得一份高評價技術報告以利日後專利權之行使，另一方面卻又擔心獲得的是一份評價不佳的報告結果，而又完全無任何救濟機會；筆者相信藉由此次智慧局提供「引用文件通知函」的前置說明措施，應可稍稍提供專利權人救濟的機會，並以減少獲得低評價之技術報告結果。
Tags: 智慧財產權
2007 年 12 月 21 日
新型專利的迷思
作者：游逸倩
新型專利是指對於物品之形狀、構造或裝置之創作，與一般人所認知的發明專利相較之下，新型專利通常被解釋為技術層次較低的發明，常見的新型專利也多半是根據現有的產品所做出的改良。舉一個簡單的例子來說，電腦可以說是一項劃時代的發明，但針對原有的電腦鍵盤的改良就可被認定是一種新型專利的創作（更多新型專利的介紹，請參閱『台灣新型專利介紹』一文）。也因為新型專利的技術層次較低，一旦有了更新穎的創新設計出現，原來的新型專利就可能失去商機而不再具有經濟價值。在新型專利短暫的生命周期之下，若專利的審查期間過長（一般而言大約需二至三年的期間），新型專利的擁有者即將面臨著要何時將具有新型專利的商品推向市場之兩難。如果產品在未獲得註冊之前就上市，則市場上的競爭者或不肖業者即起之模仿，然而新型專利的擁有者卻因為尚未獲得專利權而不能採取法律行動；但若是要等到專利註冊後才能將產品上市，到時候自己的新型專利是否還在市場上還有商機，也是一大疑問。
為了解決這樣的困境，我國在93年7月日施行的專利法下，特別將新型專利申請由原本需要經過繁複的審查程序，即就該項新型專利是否為「全世界」獨一無二的創作、是否有增進原有物品功能、是否是一般人均可想像得到的創作等條件逐一加以審查的方式（一般稱為「實體審查制」），改為只需要審核文件是否正確無誤，如申請書、創作說明書等等是否已揭露必要事項且無明顯不清楚處等，即通過審查（即「型式審查制」）。申請人在接獲智慧財產局通知後，即可繳交證書費及第一期註冊費，並收到新型專利證書。
在改為型式審查制後，一般新型專利約在申請日後八到十個月內即可完成審查而獲得註冊，較諸過去在實質審查下平均須耗費二到三年才能取得專利註冊而言，型式審查制的確是大幅縮短了審查時程。但是對申請人而言，在如此便捷程序下所取得的專利，是否真的可以量產了嗎？在實施專利時就代表沒有他人的專利會與自己的專利相同而有侵權的問題了嗎？
簡單的說，形式審查制下的新型專利，智慧財產局並不會主動事先針對專利的內容是否與他人已註冊或申請在先的專利相互比較，也不會去分析該項專利是否具有進步性、非顯而易見性等等專利的基本要件，因此，申請人取得的新型專利實際上存在著相當的不安定性與不確定性，新型專利權人在取得註冊拿到證書後，若沒有再去申請技術報告要求智慧財產局就專利的實質要件做進一步分析的話，實際上並無從得知自己的專利是否與他人的專利相同，在實施上是否會因此造成侵害他人的專利權。
在另外一方面，若是有人侵害了自己的新型專利權，新型專利權人雖然可以馬上提起相關的法律行動，如起訴、申請保全程序等等，但是會有什麼風險呢？就像先前所說的，新型專利在採取型式審查制後，智慧財產局並不會主動針對專利的實質內容做審查，因此權利範圍可以說是處於一種不確定的狀態。一旦對方主張新型專利的權利內容有瑕疪時，新型專利權人能否主張自己的權利就產生疑問了。
也因為新型專利較之發明專利更容易獲得註冊，為了避免新型專利權人在取得新型專利後濫行訴訟，造成競爭對手或第三人在技術利用及研發上的困擾，專利法第104條另有規定「新型專利權人行使新型專利時，應提示新型專利技術報告進行警告」，如果專利權人未提示新型專利技術報告的話，一旦新型專利日後因為實質要件的欠缺而遭到撤銷的話，對於先前因其行使新型專利權所導致他人遭受到的損害，新型專利權人必須要負擔賠償責任。但若新型專利權人有提示技術報告的話，即可推定是無過失，而不須負損害賠償之責。
因此，新型專利技術報告不僅是在實施新型專利權時，避免侵害他人先前已存在專利權的重要參考資料，更是日後在行使專利權時確保自已免於賠償責任的證據。雖然技術報告約需一年的時間才能做出，但是在等待技術報告的期間內，並不會影響到新型專利權的行使，新型專利權人仍可繼續進行各項商業活動，並不會有多大的不便。因此，建議新型專利權人在專利已獲得註冊後，儘早申請技術報告，就新型專利是否合乎新穎性、進步性、先申請原則等要件進行分析，以明白確定專利權內容，此舉不但可避免侵害他人申請在先的專利，一旦遭受到侵害時，更可直接迅速地採取行動。
Tags: 智慧財產權
2007 年 12 月 13 日
買來或租來的影片，可以再行出租他人嗎？----網路租片侵害著作權？得利影視指控威望侵權
作者：郭建中律師
全球知名光碟片大廠中環集團所屬，擁有好萊塢八大片商台灣區專屬授權之得利影視公司，日前指控威盛電子集團轉投資的威望國際公司，以每片39元之價格，於CatchPlay網站出租好萊塢八大片商發行之影片，侵害其著作權。
得利影視指出，其所擁有八大片商發行影片之權利，是台灣地區之專屬授權，任何未獲得利影視公司合法授權之第三人，不得任意出租或出售該影片，否則即屬侵害其著作權。得利影視進一步指出，威望國際於CatchPlay網站，以每片39元之價格所出租之影片，多數是得利影視授權出租版，懷疑是從其授權之出租店流出。得利影視公司並委託律師對威望國際寄發律師函，要求立即停止違法出租影片之行為，並考慮提出訴訟求償。
威望國際對此指控則強硬回應指出，他們早在推出線上租片服務之前，就已經研究過著作權之相關問題，絕對不會作違法的事，在法律上一定站得住腳。
得利影視與威望國際間之爭議，涉及了著作權中有關「出租權之範圍」及「權利耗盡原則」，由於威望國際出租之影片來源為何，目前並不清楚，尚難以斷定孰是孰非。本文僅就著作權中有關「出租權之範圍」及「耗盡原則」之理論及規定來加以說明。
依著作權法第28條之1之規定，著作人原則上專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利；另依第29條規定，著作人另專有出租其著作之權利。故，原則上「散布權」及「出租權」是專屬於著作人（著作財產權人）。
但著作權法第59條之1及第60條第1項另規定「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之」、「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之」。此為學理上所稱「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」之明文規定。換言之，著作財產權人將著作原件或其重製物首次出售或移轉所有權後，對於該原件或重製物的散布權或出租權即已耗盡，不能再禁止取得該原件或其重製物之所有人，再行散布或出租之。
惟「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」適用之前提，必須是該重製物是合法取得之合法重製物，亦即該重製物並非盜版，且所有人已合法取得其所有權。其次，由於我國著作權法禁止「真品平行輸入」(著作權法第87條第4款)，因此平行輸入之重製物，也無從主張「權利耗盡原則」之適用。
許多國內之影片代理商，為了規避前述著作權法第60條的之規定，向來不將影片的所有權移轉給出租店，僅授權出租店出租，並在影片的封面或光碟片上，清楚註明「出租專用」、「本產品所有權屬ｘｘ（影片代理商）所有」等文字。因此，出租店既然未能取得影片所有權，影片上也清楚標示了影片所有權之歸屬，出租店也就無法再將該影片所有權移轉給第三人，第三人也因此無法主張權利耗盡，而取得將影片出租他人之權利。
根據上述之說明，如果最終確認威望國際所出租之影片，是從得利影視授權之出租店所流出，因威望國際並未合法取得影片所有權，即無法取得出租該影片之權利。此外，倘若該影片係平行輸入，威望國際出租該影片同樣會構成著作權之侵害。
反之，若威望國際之影片，係從得利影視透過其他通路所販售之影片，在威望國際合法取得影片所有權之情形下，即得主張前揭著作權法第60條「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」之適用，得任意在網路上以更具競爭力之價格出租，不受著作財產權人之限制。
Tags: 智慧財產權
2007 年 10 月 18 日
想聘僱外國人該知道的事 (下)
作者：陳正芳
案例背景：
於本專題上篇我們談到A公司與美國籍約翰簽訂了聘僱契約，於約翰準備赴台之際，A公司才赫然發覺約翰並未取得大學文憑，在無法申請取得約翰工作許可情形下，A公司欲與約翰依照聘僱契約規定解約，以免觸犯就業服務法所規範之外國人之聘僱與管理相關規定而遭罰鍰或拘役之處分。
然而，A公司真的沒有其他方法可以取得約翰的工作許可嗎？約翰是否會符合其他申請「專門性或技術性工作」之工作許可資格呢？
分析：
約翰雖未取得大學文憑，但卻有十多年相關產業的實務工作經驗。依據「外國人從事就業服務法第46條第一款至第六款工作資格及審查標準」第5條規定，受聘僱外國人之學歷並不是審核其是否符合「專門性或技術性工作」資格的唯一標準，該法條規定受聘僱外國人僅需符合下列資格之一即可：
一、依專門職業及技術人員考試法規定取得證書或執業資格者。
二、取得國內外大學相關系所之碩士以上學位者，或取得相關系所之學士
學位而有二年以上相關工作經驗者。
三、服務跨國企業滿一年以上經指派來我國任職者。
四、經專業訓練，或自力學習，有五年以上相關經驗，而有創見及特殊表
現者。
前揭法條第一款所謂「依專門職業及技術人員考試法規定取得證書或執業資格者」，係指如律師、醫師、會計師及廚師等已通過專門職業考試，並取得相關證照之專業人士；而第三款規定之跨國企業，係指總公司或母公司在海外，並在兩個以上國家設立子公司或分公司，由母公司或總公司進行控制及統籌決策，以從事跨國生產經營行為，且其營業額需符合規定標準之經濟實體（如國內年營業額需達新台幣十億元以上）。最後即第四款所規定之「經專業訓練，或自力學習，有五年以上相關經驗，而有創見及特殊表現者」，於實務上，主管機關審核之標準著重於實際且相關之工作經驗，受聘僱外國人需提出先前雇主出具之五年以上服務證明，且該工作經歷與在台欲受聘僱工作內容需相關。
綜上所述，約翰雖未取得大學文憑，並不符合前揭法條第二款之規定，但因其具備十年以上工作經驗，故仍符合該條第四款資格，得以申請「專門性或技術性工作」之工作許可 。在釐清了上述法規規定與約翰協助提供相關工作經歷證明後，A公司遂得順利取得約翰之工作許可。
後記：
要注意的是，外國人來台工作除會面臨工作許可問題外，亦需面對其在台合法居留問題。有關外國人在台居留、停留之相關法令規定與問題，我們將擇篇另述。
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2007 年 10 月 11 日
「台客」可否註冊成為商標
作者：郭建中律師
近年被廣泛使用之流行語「台客」，被英屬維京群島商中子創新股份有限公司（Neutron Innovation (BVI) Limited）註冊為商標，其註冊之商品，包括「唱片、舉辦音樂競賽、唱片製作及發行、音樂錄製、晚會籌劃、音樂會之籌辦、音樂之演奏」等超過二百項之商品及服務。導致由東台灣區域發展學會、台灣二十一世紀文化協會、花蓮縣政府觀光局，於花蓮縣豐濱鄉磯崎加魯灣度假村共同舉辦之「東岸酷熱搖滾音樂節」其中一天的主題派對「台客搖滾之夜」被迫更名「東岸搖滾之夜」。此事件引起文化界的強烈批評，認為「台客」一詞原是廣大民眾之共同創意，將其壟斷註冊為商標，是剽竊全民的資產。甚至有批評指出，智慧財產局核准此一流行之通用語註冊成為私人之智慧財產，是嚴重失職的行為。
本次東岸搖滾音樂節，原本在活動中，規劃了三個主題音樂之夜，包括原住民之夜、嘻哈之夜及台客搖滾之夜，分別安排了不同風格的音樂派對。但由於擁有「台客」、「台客搖滾嘉年華」等商標之中子創新公司，認為音樂節主辦單位將活動取名為「台客搖滾之夜」，侵害其商標權，向主辦單位寄發律師信，迫使8月4日原訂的「台客搖滾之夜」，臨時更名為「東岸搖滾之夜」，引爆了此一商標註冊的爭議。
此一爭議其實涉及二個不同層次的問題，其一是「究竟台客一詞可否註冊成為商標？」倘若可以，第二個問題是，主辦單位將活動名稱命名為「台客搖滾之夜」，是否會侵害中子創新公司「台客」商標之商標權？由於輿論及相關討論都將焦點放在第一個層次上，而忽略了第二層次問題之檢討，使得爭議難以釐清。
究竟「台客」一詞可否註冊成為商標？
就第一個層次來說，究竟「台客」一詞可否註冊成為商標？必須從商標之基本要件加以檢視。商標獲准註冊之前提要件之一，是必須具備「識別性」，也就是必須使消費者認識其為商標，並藉以與他人之商品或服務相區別。究竟「台客」一詞是否具備商標之「識別性」，即成為此一爭議之焦點所在。而判斷「識別性」是否具備，則須由該文字本身及衍伸之意涵，參酌社會大眾廣泛之認知，並考量該文字與所欲指定使用之商品或服務間之關係，綜合加以判斷。
「台客」一詞是否如批評者所言，已成為某種音樂類型或曲風之代名詞，必須參考前述之事實而認定。惟各界評論所涉及商標基本理論之謬誤，需加以釐清，方有助於了解此一爭議核心所在。
1.「一般用語」是否不該被註冊成為商標
有批評者指出，台客一詞屬「一般用語」，不應被註冊成為商標。事實上，商標絕非以自創之文字為限，許多商標皆是「一般用語」，例如「統一」商標、「蘋果」電腦、「鱷魚」蚊香便是最好的例子。
2. 有批評指出「台客一詞是全民的資產，不能被壟斷」；「把「台客」當自己的功勳，拿來賣錢，無異侵占全民的文化資產，挪為私有物」。
事實上，非僅「台客」一詞，所有的文字都是全人類的共同資產。所以容許私人將某些文字註冊成為商標，而賦予排除他人使用之權利，是商標制度設計下，為維持公平競爭並促進商業交易，所刻意容許的壟斷。試想，若不允許壟斷使用某些文字，商標品牌即不可能存在。倘若商標品牌不存在，我們的消費生活會產生多少的不便，消費者無法再依賴品牌輕鬆預測商品品質，並辨識來源，選購合適商品成為一件困難的事，市場競爭秩序也會因此大亂。容許文字被獨占是不得不的選擇。然而所謂壟斷，是有其限度的，並不是文字一經註冊後，就可排除他人所有的使用，非相關商品之使用或並非作為商標的使用即不受拘束。
本文認為，「台客」是否已經如同「爵士」、「嘻哈」或「雷鬼」等詞彙，被廣泛使用成為某種音樂類型或曲風之代名詞，仍有相當之討論空間，但至少，註冊在與台客次文化風格無關之商品上，是絕對可以被容許的。
主辦單位將活動名稱命名為「台客搖滾之夜」，是否會侵害中子創新公司「台客」商標之商標權？
有批評指出「台客註冊成為商標後，未來只要商品、書籍或雜誌商標提到『台客』，都可能觸犯商標侵權」。這是不熟悉商標理論及法制所造成之謬誤。事實上，商標被註冊後，雖得享有商標權而排除他人之使用，然其權利範圍有相當大的限制。這也就是為什麼「蘋果」、「鱷魚」、「統一」等一般用語已經被註冊成為商標，卻並未影響我們日常使用這些用語的原因。
首先，商標權所能夠排除的使用，僅僅只限於作為「商標」的使用，若非將該文字作為商標之使用，因不會有商標主體混淆之可能，亦不受限制，這是商標法所稱的善意合理使用。而所謂商標的使用，依照商標法第6條之定義，是指「為行銷之目的」，將商標用於包括商品或其他「任何足以使相關消費者認識其為商標」之媒介物。依照此一定義，無行銷商品或服務目的之使用，不會構成商標使用。此外，若使用之方式，不會讓消費者覺得是商標的使用，也不是商標的使用。本次主辦單位將其中一天的活動命名為「台客搖滾之夜」，若認為「台客」指的是音樂的風格及參與活動的特定族群對象，「搖滾」也是曲風，「之夜」表示活動是在夜晚舉辦，本文認為此一使用方式，是在描述活動之內容及性質，並非商標之使用。既非商標之使用，即無侵害中子創新公司「台客」商標權。同理，其他非商標之使用亦不受禁止，不會發生所謂「商品、書籍或雜誌提到『台客』，都可能觸犯商標侵權」之情形。
其次，商標註冊必須指定所使用之商品範圍，原則上商標權之範圍，只及於排除他人使用在相同或類似之商品，除非是著名商標，使用與他人相同或類似商標在不相關商品上，是不受限制的。
結論
本次爭議發生時，主辦單位為擔心法律責任而迅速更改活動名稱，是造成文化界人士誤以為中子創新公司之片面主張為於法有據，誤將其商標權利無限上綱，使爭議擴大的原因。智慧財產局雖曾在第一時間出面，舉出「蘋果」商標為例，辯護說明「台客」商標之註冊並無不當，惟並未就中子創新公司商標權利範圍等問題加以釐清。其最終順從輿論壓力，主動依職權將「台客」商標評定為無效，恐使問題失焦。
本文認為，智慧財產局第一時間所提出的說明是正確的，輿論及文化界人士誤認為中子創新公司「台客」商標之註冊，足以排除主辦單位將活動名稱命名為「台客搖滾之夜」，才會擴大此一爭議。智慧財產局作為商標專業權責機關，實應把握為決策辯護的機會，藉機向文化界及一般大眾推廣法制常識教育，釐清文化界人士對商標理論之誤解。其最終順從輿論壓力之做法，甚為可惜。
Tags: 智慧財產權
2007 年 09 月 26 日
WiMAX釋照案之分析與展望
作者：陳雍之律師
WiMAX（Worldwide Interoperability for Microwave Access）係新一代的無線寬頻通訊服務，提供了使用者在Cable Modem或ADSL等有線寬頻以外另一項高速網路傳輸之選擇。WiMAX可謂WiFi（Wireless Fidelity）的升級版，因此原有以WiFi建置的熱點（Hot Spot）未來均可利用新的WiMAX技術提供更佳之高速寬頻服務。WiMAX具有一點對多點（Point to Multi-Point; PMP）的功能，採用最新的無線通訊協定IEEE 802.16，而WiFi則為IEEE 802.11標準。比較而言，802.16涵蓋範圍可達30英哩，適合長距離、戶外連線，802.11則僅達300英呎；802.16支援最大資料傳輸率為每基地台280Mbps，而802.11僅有11Mbps﹔802.16使用126-bit三重加密與1024-bit RSA加密措施。故WiMAX之涵蓋範圍更廣、傳輸速度更快、傳輸資料安全性更高。WiMAX系統以個別之WiMAX基地台為主軸，各基地台與網際網路之間的連線，係透過實體線路俾確保其服務品質，而基地台對各使用者則以發出電波建立連線。
為推動我國通訊產業並配合行政院規劃之「台灣WiMAX發展藍圖」，交通部電信總局於94年間於「數位匯流政策規劃工作小組」下設立「無線寬頻接取應用管理小組」，研擬無線寬頻接取（Wireless Broadband Access; WBA）業務之開放及管理事宜。當時電信總局規劃開放2.5-2.69 GHz（秭赫）及3.4-3.7 GHz兩頻段（世界各國發展WiMAX採用之頻段主要有700MHz、2.3-2.4 GHz、2.5-2.69 GHz 及3.4-3.7 GHz等四頻段），其中2.5-2.69 GHz頻段作為未來之商用頻段，至於3.4-3.7 GHz頻段，於現供電台及固定衛星服務下鏈使用以外之可和諧共用部分，將開放供固定通信網路經營者申請使用，運用WiMAX技術建置最後一哩（Last Mile）之無線用戶迴路（Wireless Local Loop; WLL）。以WiMAX技術所提供的業務，期待未來能與3G服務彼此互補，而非產生負面替代之效果。
國家通訊傳播委員會（NCC）成立後，亦將「推動無線寬頻接取與運用」作為施政計畫重點項目之一，經就相關之頻譜規劃、開放方式、時機及配套措施等主要議題進行研議，並廣徵各界意見後，NCC於96年3月30日，依據電信法第14條第6項之授權，發布「無線寬頻接取業務管理規則」，作為開放2.5-2.69 GHz頻段提供無線寬頻接取服務（Wireless Broadband Access; WBA）之法規基礎。
根據行政院開放第一類電信事業業務之現有規劃，2.5~2.69GHz頻段共190MHz（兆赫）頻寬，將分二階段釋出執照：本次為第一階段，先釋出三個30MHz 之區塊（2565~2595MHz、2595~2625MHz及2660~2690MHz），合計頻寬為90 MHz，供無線寬頻接取業務使用，皆分為北、南兩區各三張執照；其餘之100MHz 頻寬，將於第二階段（預計98年6月後）釋出至少一張30MHz之全區執照。
電信事業欲提供無線寬頻接取業務，需要設置無線寬頻接取系統及相關電信機線設備，故屬「設置電信機線設備，提供電信服務之事業」，而為電信法所稱之「第一類電信事業」，依電信法第12條之規定，應經NCC特許並發給執照，始得營業，其組織型態必須為「已」依公司法所設立之股份有限公司，其董事長應具有中華民國國籍，且其外國人持股比例受有直接持股不超過49%、直接及間接持股合計不超過60%之限制。
如同固定通信業務、衛星通信業務、行動通信業務以及第三代行動通信業務等其他第一類電信服務，就無線寬頻接取業務亦設有獨立之管理規範，即上述之「無線寬頻接取業務管理規則」。依據「無線寬頻接取業務管理規則」之立法說明，無線寬頻接取業務之釋照及管理事宜，係以「鼓勵通訊傳播新技術及新服務之發展」與「技術中立原則分配管理稀有資源」為兩大基本方向，並鑒於無線寬頻接取業務屬新興業務，相關技術、設備標準化及商業營運模式仍在發展階段，故原則上對於經營門檻及經營條件採取較寬鬆之規範，以給予新技術、新服務發展之機會。同時為創造合理營運條件，兼顧市場公平競爭，對於首次釋出之執照採取有效期較短、但保留經營者執照到期後申請換發機會之規範方式，至於換發執照後之經營門檻及條件，則將調整至與市場中類似服務同一水平之競爭狀態。
關於無線寬頻接取業務執照之發給，依預算法第94條之規定，政府辦理限量執照及頻率之授與，除法律另有規定外，應依公開拍賣或招標方式為之。又依電信法第12條之規定，第一類電信事業各項業務之特許，NCC得考量開放政策之目標、電信市場之情況、消費者之權益及其他公共利益等，採評審制、公開招標制或其他適當方式為之。基於上述法律規定，「無線寬頻接取業務管理規則」明定以「先資格審查後競價」之方式決定特許。申請人除應符合上述電信法第12條所規定之資格及限制之外，本規則並明定其應實收最低資本額（應為專用於本業務之資本）為新臺幣10億元，申請人可對任一有意願經營之執照提出申請，惟最多僅能獲取一張執照，各申請人間應獨立提出申請，不得有控制、從屬、或聯合申請之情事。
本次WiMAX釋照共有13家業者申請，通過第一階段資格審查之合格競價者共有8家，96年7月26日進行第二階段之競價程序，分別由大眾電信（First International Telecom Corp.）、創一投資（Global On Corp.）及威邁思電信等三家競標者取得北區三張執照，遠傳電信（Far Eastone Telecom Co., Ltd.）、大同電信及威達有線電視事業（Vastar Cable TV System Corp.）等三家競標者取得南區三張執照。中華電信（Chunghwa Telecom Co., Ltd.）及台信聯合數位（台灣大哥大）同時競逐南北兩區，惟均未得標。
依「無線寬頻接取業務管理規則」之規定，得標者依規定繳交相關保證金後，始得