新知
勞基法新修正草案─事業併購可以裁員嗎？
作者：陳慧玲律師
現行勞動基準法
事業併購同時大幅裁員，以及汰換新血，引進新的管理階層，本是多有所見。因此，一般企業組織在進行併購時，除營業綜效之計算外，勞工人力資源的重新整合，通常也是併購協商的重點之一。現行勞動基準法第20條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依規定期間預告終止契約，並應發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。亦即，依據現行勞基法規定，事業併購可以是事業資遣勞工的事由之一。此乃為何每當傳聞事業將進行併購時，相關事業之員工們總是風聲鶴唳，動盪不安。未來新修正之勞動基準法，却可能會完全改變這一點。
勞動基準法修正草案
行政院勞委會於今年（2010）1月公布其新修正之勞動基準法草案，修改前述第20條規定，事業單位有合併、分割、概括承受或概括讓與、讓與全部或主要營業或財產等轉讓情事時，原勞動契約對於新雇主仍應繼續存在，事業將不得再任意自行決定留用人員，此乃參考採取德國法「買賣不破僱佣」之原則。但是，為尊重勞資自治，以及兼顧勞務專屬性之精神，提高勞工權益保障，草案同時也規定若勞雇雙方另有約定，或勞工聲明不同意隨同移轉時，不在此限。因此，若此新草案未來通過後，事業併購將不再是資遣員工的當然理由了。一般認為此係為明確保障勞工之工作權。惟草案中對於所謂「勞動契約對於受讓人（按即新雇主）仍繼續存在」之規定，是否解釋為新雇主一定要提供與原勞動契約完全相同之工作性質、職位、薪資、福利…等之職務，似有不明，若依照契約法則以觀，本應作如此解釋，但是否窒礙難行，恐有待商榷，本文後續將有近一步說明。
不同業別將有不同適用結果？
根據上述勞委會新修正之草案，本來事業併購原則上應不裁員，但因為依據其他現行不同特別法之適用，將產生不同行業有不同之適用結果。例如：金融業之併購應依據「金融機構合併法」，根據該法規定金融機構，包括銀行、保險、證券及期貨、信託業等，在合併、改組或轉讓時，員工得享有之權益依勞基法辦理，因此將也適用這項新原則。但是，一般股份有公司之併購所適用之「企業併購法」，則因仍如現行勞基法之規定，得由新舊雇主決定留用勞工與否，而未留用員工由舊雇主依法資遣。解釋上，企業併購法既是特別法，優於勞基法之適用，勞基法關於原勞動契約對於新雇主仍應繼續存在之新規定，並無法規範一般股份有公司之併購。
因此，有人擔心新草案保障勞工工作權之宗旨，將無法適用於「企業併購法」的產業。惟針對此一疑慮，勞委會表示將建議修訂企業併購法，讓兩套法令的作法一致。
未來併購就一定不得裁員嗎？
除了草案中前述之勞雇雙方另有約定，或勞工聲明不同意隨同移轉時，不在此限之外，事業併購時就一定不得裁員了嗎？如此雖保障了勞工之工作權，但資方之權益又何在呢？就此，勞委會解釋謂，這項修法只是讓解僱、資遣回歸合理途徑，不讓事業併購時之新舊雇主有任意自行商定，就可以解僱勞工之權利。因此，新法修正之後，新雇主的新事業若有符合勞基法之規定，包括歇業、虧損、業務緊縮、業務性質變更等情形，仍能進行裁員，並依規定向勞工預告終止契約。
此一解釋聽來似乎有理，惟許多事業仍認為此一修正是一個很大的震撼，將使事業未來在進行併購時，增加許多困難與成本。因為原本獨立經營之兩個事業進行併購後，新舊事業在人力配置上，不免會有重疊之情形，若強要求新雇主一定要全部接受舊雇主之員工，將使併購之成本增加，併購成功之機會可能因而降低。縱然勉強接受該些舊雇主之員工，若新雇主並無適當之職位（含適當之工作性質、薪資對價與福利…等）予以安置適用，却又不一定能符合勞基法之規定，包括歇業、虧損、業務緊縮、業務性質變更等情形，而無法終止勞動契約時，如何安置承接之舊員工，或因新舊員工薪資結構、福利制度等之差異，造成勞資關係之爭議，甚至財務上之風險，則對於剛經歷過併購風浪後，需要穩定邁進之新事業而言，恐怕將是併購結果是否成功之一大考驗。
更何況，有些事業之所以經營不善，正是肇因於其人力資源管理不當，如不能藉併購舊事業當時，一並檢討此一問題，重新建構人力資源之組合，將影響新事業進行併購之意願，改良舊事業之機會也就更低了。
事業併購一直是全球重要之商業活動，而併購中對於人力資源之重行整合，一向也是併購交易中重要之一環。縱使有人反對將勞工視為資本財之一種，認為應給予更高之尊嚴與重視，因而不宜僅因事業經濟因素之考量，就輕易終止勞動契約。但是，若一概不許併購時一併裁員，則是否將影響或抑制事業併購之活動，抑或使新事業因勞工配置不當衍生之問題無法解決，而有漸漸被拖垮之可能？此應並非大眾，包括事業與勞工，所樂見的。
因此，是否尚有折衷之道，調和事業與勞工的利益，可能是對於勞委會新草案思考之重點。例如：縱使仍規定在併購時不得裁員，但前述草案中對於所謂「勞動契約對於受讓人仍繼續存在」之規定，是否要考慮規範為新雇主不一定要提供與原勞動契約完全相同之工作性質、職位、薪資、福利…等職務，而容許新雇主對承受舊雇主員工之部分，在不損害舊員工之情形下，有重新考慮調整勞動契約內容之可能，以降低併購後新事業因勞資問題而失敗的風險，畢竟事業要健全地存續經營，長期而言，才是勞雇雙方之共同利益。
未隨同移轉之勞工應予資遣
最後，草案中為使新舊僱主能精確估算不同意隨同移轉勞工之人數及資遣數額，亦參照現行企業併購法規定，新舊雇主應於轉讓基準日或轉讓效力發生30日前，以書面徵詢勞工是否同意隨同移轉，而該勞工於收受通知日起10日內，以書面通知新舊雇主，屆期未通為知者，視為同意隨同移轉。至於未隨同移轉之勞工，則應由舊雇主依法資遣或發給退休金。
Tags: 勞動契約 , 勞動法 , 陳慧玲律師
專題
商標「聲明不專用」在台灣
作者：顏嘉利
法律依據
商標法第19條規定，「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」
何謂「說明性」？商標法第23條第1項第2款規定，商標「表示商品或服務之狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊。例如商標「有效」用在「藥品」商品，「有效」在形容「藥品」的功用或效用，即為具有「說明性」之商標。
不具「識別性」則規定在商標法第5條。該條第1項規定「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」。同條第2項又規定「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」。該條前段在規定商標的型態，僅能由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，其他的型態例如氣味或者動態等則有待修法將之納入。後段即為商標「識別性」之規定，亦即商標應係商品或服務之標識，並得藉之與他人商品或服務相區別。若否，則失去商標的基本功能，不得註冊為一商標。例如一般姓氏、品牌的「牌」字或者「集團」二字皆不具顯著性（詳參智慧財產局「商標識別性審查基準」）。
除了商標具說明性或不具識別性需聲明不專用之外，指定商品或服務之通用標章或名稱（參商標法第23條第1項第3款），亦需聲明不專用。「通用標章」或「通用名稱」其實是商品或服務最直接的說明性商標，最不應該獲得註冊。所以即便前述商標法第19條未明文將之納入應聲明不專用者，理論上當然亦應聲明不專用。實務上智慧財產局亦作如是要求，且其「聲明不專用審查要點」亦有規定之。何謂通用標章或通用名稱？例如把「蘋果」這個商標用在「蘋果」這個商品上，消費者完全無法知道這是你的商標還是你的商品，這就是一個通用名稱。但如果把「蘋果」用在「電腦」上，則為有創意的商標運用，因電腦原則上與蘋果無關，蘋果是一般水果名，簡單又好記，你第一個想到把水果名當作電腦商品之商標，就是有創意。
綜上所述，商標如具說明性、不具顯著性或為通用標章、通用名稱者，應不得獲得註冊。然，如該不得註冊之部分僅為該商標之一部分，且刪除該部分則失其商標之完整性，則商標權人得針對該部分聲明不專用，而使商標之整體獲得註冊，商標之整體亦獲得保護。這道理其實很簡單，就是要作到公平的地步。「台塑集團」是一個商標，其中「集團」二字不具顯著性但刪除掉又失其商標之完整性，所以讓「集團」二字可以聲明不專用，讓別的集團也能用，不怕被「台塑集團」主張商標權利，以維護商標法第一條所保護之市場公平競爭，如此而已。
例子
筆者曾經幫一個飲料公司申請商標「FRxxx」（按：詳細商標內容不予刊登，以維護客戶秘密），指定使用在第32類之飲料商品。怎料日後接獲智慧財產局之核駁通知，指稱該商標跟「吃」有關，指定在飲料類商品係為一具說明性之商標，依商標法第23條第1項第2款之規定不得註冊。筆者接獲此一通知實為震驚，問遍所內將近10位外國同事，竟無人認識該英文商標「FRxxx」之意，更何況會有人知該外文與中文「吃」有關。於是筆者舉證多本市面上常用之英漢字典上呈智慧財產局，欲證明該商標確無智慧財產局所言之意。沒想到後又接獲智慧財產局來函，舉一頁網路字典，證明該商標確與「吃」有關。筆者對此案其實深具信心，認為智慧財產局其實太汲汲於找尋外文商標的中譯，卻忽略了商標所面對的對象其實是一般消費者，而非隨時會上網查詢出每一個外文字意的審查員。如果連講英文的外國人都不知道本案商標為何意，而審查員又要翻遍各種字典才能自其中一個網路字典找出該字的意思，請問，一般消費者面對此一商標會知道其意思為何嗎？如果不知道，那怎麼可以說此商標具有說明性。當下筆者再度闡明上述道理，與智慧財產局說之以理、動之以情，終於幫客戶爭取到該商標的註冊。
今又有一個英文商標其後半段係兩個簡單英文字的組合，姑且稱之為A+B。客戶在其主要商標「WXY」後加上A+B然後申請在跟水有關之飲料商品上。A跟B都為跟水有關之英文字，明顯係通用名稱，但是客戶把兩英文字結合，中間沒有空格，所以認為這個新的結合A+B就是一個有創意的商標。例如把FRESH加上APPLES用在蘋果商品。FRESH跟APPLES明顯在形容蘋果商品，但如二者結合、中間不具空格而成為FRESHAPPLES時又如何？上述A+B一案，智慧財產局仍然來函認為該A+B部分為通用名稱或者具有說明性，要求針對該部分聲明不專用。筆者雖據理力爭該中間無空格之A+B並非A或者B，為一自創之文字，應有商標之顯著性。但智慧財產局認其明顯看的出為A跟B之組合，空格雖無亦感受的出有一空格，故仍需聲明不專用而該案就此成立。上述這種以不正確文字或者文法表現出明顯可見真意的商標應否獲得註冊，目前在實務上的確會有筆者所遭遇應否聲明不專用之困擾。智慧財產局刻正研擬之「聲明不專用審查基準（草案）」針對此一部分倒是有解決方案。該草案第3.1.5提到「刻意以非正確文字表示時，正確文字應聲明不專用」。也就是如上述FRESHAPPLES的例子，最後該聲明不專用的方式是，針對「FRESH APPLES」（有一空格，也就是正確要表達的意思）聲明不專用；而非針對「FRESHAPPLES」聲明不專用。
聲明不專用與商標近似的關係
商標在一部分經聲明不專用後獲得註冊即具有商標權，得排除他人以近似之商標申請或使用於類似之商品。那問題是該聲明不專用的商標其權利範圍如何？例如「台塑集團」可以主張因與「鴻海集團」二者皆有「集團」二字故二者為近似商標而有侵害之嫌乎？「台塑集團」此一商標已經針對「集團」二字作聲明不專用，此「集團」之部分仍有商標權嗎？
舊（92年前）商標法施行細則第28條第2項規定聲明不專用商標「圖樣於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準」。現行商標法施行細則雖將該條刪除，但商標近似的審查在實務上仍以通體觀察為主。前揭智慧財產局之「聲明不專用審查基準（草案）」第7.5點提到，「在判斷商標近似時，必須就商標圖樣整體觀察，聲明不專用的部分，其本身雖非商品或服務的識別部分，但以商標整體比對時，仍可能影響商標近似與否的判斷」。總括來講，商標有聲明不專用的部分在比較商標近似之時並無太大影響，到頭來終究還是以通體觀察比較原則來審查近似程度，與其他商標差別不大。
日前技嘉科技以英文「Dynamic Energy Saver」申請第9類商標被智慧財產局認定與定穎電子93年申請之「DYnamic及圖」商標近似，又都指定使用在主機板產品，因此不准技嘉註冊。技嘉科技上訴到智慧財產法院於最近仍遭駁回。
該案中，技嘉認為其「Dynamic Energy Saver」商標中之「Energy Saver」雖因係「節能器」之意，屬於說明性文字，已聲明不專用；然而，依照上述商標通體觀察原則，其「Dynamic Energy Saver」之整體與定穎電子的「DYnamic及圖」商標應非近似。但智慧局解釋，審查時雖會把聲明不專用圖樣納入作整體比對，但因「Energy Saver」是說明性文字，識別性較弱，消費者在看技嘉「Dynamic Energy Saver」商標時，還是會以「Dynamic」作為主要識別來源，與定穎「DYnamic及圖」文字部分完全一樣，易對兩商標產生混淆誤認故予以核駁。智慧法院支持智慧局見解，認為技嘉商標與定穎近似，但技嘉又無法提出有利證據或相關銷售數據證明其商標已取得識別性，最後判決技嘉敗訴。
上面的例子，智慧財產局看似違背了其通體觀察的比較原則，技嘉的商標只有前面「Dynamic」被拿出來做比較，後面的「Energy Saver」完全被忽視。但是筆者認為如此並沒有錯，重點就在「Energy Saver」實在太沒有顯著性了。智慧局説它具說明性實在太客氣，應該說它是商品通用名稱，完全不具顯著性。以一個商品名稱做商標的一部分當然得以完全被忽略，因為消費者根本不認識其為商標，以為它的商標就是「Dynamic」一個字。所以，技嘉本案輸的不冤枉，如果日後要翻案，只有等待其繼續大量使用「Energy Saver」兩字，到消費者認識其為商標一部分的那天才有機會。
4. 未來
時值智慧財產局正緊鑼密鼓研擬「聲明不專用審查基準（草案）」之關鍵時刻，卻聽聞智慧局因人力不足，加之有關商標聲明不專用之審查又曠日費時，故打算放棄大部分商標聲明不專用之審查。認為等有需要時譬如說商標侵權官司時，法院可以自行針對商標哪一部分是否具識別性等作審查，再予以比較商標近似程度。智慧局亦舉一些世界潮流來支持前述打算。
針對智慧局的規劃筆者其實頗為憂慮。首先，關於人力不足的問題，各級機關應該大同小異，智慧局人手不足法院就人手充裕嗎？重點其實在能力二字！審查商標應否聲明不專用最有經驗最有能力的不就是智慧局嗎？那丟給法院會比較好嗎？最後法院是不是還要去函智慧局或者請智慧局蒞庭給予意見？如果是這樣又何必繞一個大圈哩？
其次，是擔心會對申請人造成不便。眾所週知，很多申請人在申請商標前會做商標查詢，如果所要申請的商標中有一部分有不具顯著性的疑慮，他可以去智慧局商標資料庫做相關查詢，發現其他商標有就該部分聲明不專用，申請人反而可以比較安心，知道該部分是比較沒有顯著性的部分，較無侵權的疑慮。今天把聲明不專用的審查給放棄，筆者擔心會造成市場大亂，每一個商標都能輕易獲得註冊不需要聲明不專用，都能對後申請的商標提出侵權訴訟，造成法院案件大增，申請人猶豫難定。凡此種種，真的是智慧局要的嗎？希望智慧局能三思，集思廣益看有無其他解決方案，不要輕言放棄經營好久的領域。例如縮短聲明不專用審查時程，讓智慧局審查員可以直接裁定商標之一部應聲明不專用，即可節省審查流程。以上，謹供酌參。
Tags: 商標 , 智慧財產權 , 顏嘉利
新知
兩岸保險業合作備忘錄簽訂後—新的里程碑
作者：陳慧玲律師
海峽兩岸金融合作備忘錄之簽訂
喧騰多時之海峽兩岸金融合作，終於在去年（2009）年底，十一月十六日簽訂三份備忘錄，各為「海峽兩岸保險業監督管理合作瞭解備忘錄」、「海峽兩岸銀行業監督管理合作瞭解備忘錄」，及「海峽兩岸證券及期貨監督管理合作瞭解備忘錄」，預計自簽訂之日起六十日後，亦即2010年1月16日生效。
兩岸保險業合作之基本原則
前述簽訂之三份備忘錄中，與保險業相關之「海峽兩岸保險業監督管理合作瞭解備忘錄」，宣示雙方合作之基本原則為：根據雙方適用的有關法規，在各自職能和權限範圍內，加強雙方合作；確保雙方在對方設立的保險業機構，按照審慎經營的原則開展業務；確立雙方對相互設立、參股之保險業機構進行持續有效的監督管理，並積極協助對方履行監督管理職責；雙方只有在符合有關法規的情況下，才可根據本備忘錄提供有關資訊。
以上所稱保險業機構，係指按照雙方各自的有關法規設立登記，並受保險監督管理機構管理的營業性保險機構，其中不包括保險代理人、經紀人、公證人。而保險業機構進入對方市場之方式，包括設立及參股兩種方式，其中設立包括合資公司、分公司、子公司三種形式；參股則指股權比例未滿25%的股權投資形式。
備忘錄簽訂前之情況
許多人會將兩岸金融合作備忘錄之簽訂，比喻成台灣金融業進入中國市場的門票，但其實對保險業而言，兩岸保險業合作備忘錄之未能簽訂，並非台灣保險業赴中國投資所面臨的限制。根據中國現有之法令規定，台灣保險業只要符合所謂之「532」基本門檻限制，亦即在大陸設立分支機構，必須總資產達50億美元、成立經營時間達30年，與在大陸設辦事處2年以上的資格，就可以在中國設立保險業分支機構。截至簽訂備忘錄時為止，除已經有三家保險公司獲准在中國設立保險分支機構外，另有一些保險公司已經在中國設立辦事處。
然而，台灣保險業赴中國投資所面臨的限制，其實主要是在前述「532」基本門檻太高，使得「市場準入條件」太難。換言之，雖然中國並未禁止台灣保險業在中國設立經營，但台灣難有幾家保險公司符合該「532」條款之標準。縱使其中的5（最低總資產50億美元）和2（設立代表2年以上）對台灣保險公司都不是問題， 但是3( 30年以上設立時間)此一要件，要求保險業需有30年之經營歷史，卻是饒有困難。
另外，因為中國目前開放外商得以經營之保險險種，限制太嚴格，亦使台灣保險業很難在中國拓展業務。例如：依法目前外資保險公司不得在中國經營「交強險」，即同於台灣之強制險。然而，車險卻佔中國產險市場約七成之多，若客戶投保台資保險公司之車險，卻仍得向當地中國保險公司投保「交強險」，顯然相當不方便，台資保險公司因而缺乏競爭力，無法拓展業務。
既然台灣保險業並不需要進入中國市場的這一張門票，則為何在這次兩岸金融業合作備忘錄之簽訂，仍包含了保險業合作備忘錄呢？這可由前述兩岸保險業合作之基本原則得知，保險業合作備忘錄之簽訂，還有重要的監督管理，與資訊交換之功能，所以仍有簽訂保險業合作備忘錄之必要。
備忘錄簽訂之後
兩岸金融合作備忘錄簽訂之後，對於兩岸金融市場之開放與合作發展，可以說是進入一個新的里程碑。然而，備忘錄只是先確立了合作的原則，有關於未來實際的市場準入條件，與經營業務限制等，仍有待雙方之協商後，再根據其結果配合修訂各自國內之法規。因此，並非備忘錄，而是接下來協商之結果，才真正決定了台灣金融業在中國之競爭位置。就保險業而言，如前所述，對於市場準入之條件及經營保險險種限制等之放寬，當然將是台灣要爭取協商之重點。
況且由於中國與台灣雖同是世界貿易組織(WTO)之會員國，但是中國與台灣對WTO之承諾開放條件不同，兩岸協商之市場準入條件等，若直接比照各自在WTO之承諾，對於台灣將十分不利，因此，必須對中國協商到「超WTO待遇」才能確保台資保險業在中國之競爭力。
台灣保險業前進中國
除了法令限制放寬與否之考慮外，台灣保險業在中國發展的潛力與機會究竟如何，仍有待台灣保險業之深思。就保險業之性質而言，一直是十分依賴「人」，且重視「在地」服務之行業。縱使現在保險業之行銷方式較為多元，但不可否認地基本上保單仍是靠「人」簽出來的，而保險售後之服務更需要靠「人」點滴維護。因此人與人之間的溝通，可謂影響保險業務推廣之績效甚大。
台灣較之其他外商，在這一點上多了「同文同種」之優勢，雖然台灣與中國長年之隔閡，社會文化已有顯著差異，但是語文總是台灣的優勢。因而台灣保險業在中國市場，除了延伸對台商之服務外，應仍有相當的競爭優勢與發展空間。當然，台資保險業仍須繼續維持其在專業經驗、服務品質之原有優勢，並審慎研究了解中國市場之保險需求及市場動態，隨時注意中國繁複法令之變動，擬定可行之營業計畫，才能應對中國這個更大的市場競爭挑戰。尤其，因為中國市場之大且深，台灣保險業在資金與專業上，未必能敵有更大優勢之其他外商保險業，因此在初期也許應該選擇較小之城鄉或區域，作為發展的據點，累積經驗，再漸漸發展版圖。
中國保險業來台灣
由於中國無論是市場或資金之優勢都遠超過台灣，再加上一般認為台灣資本市場開放程度不夠，所以，中國保險業對於台灣市場未必有足夠的興趣。然而，台灣畢竟是中國保險業尚未發展過的地區，台灣保險業之經驗與人才也確實較有優勢，所以仍有中國保險業表示有興趣。只是，備忘錄雖已簽訂，但細節仍不清楚，許多保險業也都還在觀望而已。
相對地，雖短時間內，中國保險業大軍來台之景況，應不可能，但台灣保險業對於若中國保險業來台經營，可能產生產生之衝擊，仍不可不審慎注意。因為首先跨海前來的，恐皆為「來者不弱，弱者不來」的中國保險業佼佼者。若此，台灣保險業者將可能面臨重大之市場競爭，與人才流失等考驗。因此，台灣保險業者更應藉此機會，重新檢視自己之競爭力，持續加強專業之優勢，與財務之健全，才能因應得宜，且受惠於兩岸合作之宗旨。
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專題
「二次公播」除罪化？
作者：游逸倩
一、 何謂「二次公播」
依著作權法第３條第７款規定：「公開播送」係指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。此外，同條後段另規定：由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。此同條後段之規定，即是在說第三人所從事而有別於電視／電台業者之「公開播送」行為，一般所稱「二次公播」。
因此，當你在小吃店、餐廳、醫院、遊覽車、旅館裡聽到收音機裡傳來的音樂、收看電視節目時，其實即牽涉到是否侵害到原著作權人之公開播送權的問題。
「二次公播」的問題之所以受到重視，乃是因前些日子有部份小吃店、冷飲店業者，因為在店裡以CD播放音樂、收聽廣播、或收看電視節目，而收到著作權仲介團體所寄發存證信函指稱其侵害著作權，此等著作權二次利用的問題便逐漸受到重視。
在媒體廣泛報導後，著作權主管機關經濟部智慧財產局做出解釋，認為在一般門市或店面裡，單純地以家用設備接收並播放原播送之節目，屬於單純開機行為，並無侵害著作權的問題。然而在另一方面，於旅館、醫院、美容院、大賣場等地或在遊覽車上，將有線電視節目內容透過拉線的方式傳到每個房間或座位，或使用擴大器等設備，則不屬於單純的開機行為，而有涉及侵害著作人公開播送權的問題。
二、「二次公播」要收費嗎？
「二次公播」既然屬於著作財產權之一環，則利用人即有付費予著作財產權人之義務。目前台灣地區有七家著作權仲介團體，受著作權利人委託管理其著作財產權。以管理錄音著作之社團法人中華民國錄音著作權人協會 The Association of Recording Copyright Owners（簡稱ARCO）而言，二次公播使用報酬於飯店旅館業者為每間客房每年新台幣100元，而其他營業場所，如健身房、餐廳、泳池、零售商店，則每一設施區域，收費每年100元（各家著作權仲介團體使用報酬費率請參智慧財產局網站）。然而利用人除了分別支付使用報酬予這七家著作權仲介團體外，更有不加入仲介團體的著作財產權人出面要求付費之可能，此等情形使得「二次公播」的收費問題益形複雜。
三、「二次公播」有刑事責任嗎？
依現行著作權法規定，二次公播既被認定屬「公開播送」之一環，依第 92條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」。故依現行著作權法，二次公播非法利用行為存在有刑事責任。
四、「二次公播」除罪化？
依立法院於99年1月12日三讀通過的著作權法，增列第37條第6項第2款及第3款，即「有下列情形之一者，不適用第七章規定，但屬於著作權集體管理團體管理之著作，不在此限：一、音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者，利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作。二、將原播送之著作再公開播送。三、以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」。
按著作權法第七章規定為刑事罰則的部分，換句話說，在第37條第6項修正草案通過後，二次公播所涉及之著作權爭議「原則上」僅有民事救濟，而排除刑事訴追手段。但是，侵害「屬於著作權集體管理團體管理」之著作，卻仍可以例外地行使刑事訴追手段。
然而在一般朝野各界均存在二次公播所產生的經濟利益不會太大的共識之下，在罰則上卻與其它侵害公開播送、公開傳輸行為者相同，是否有刑罰權的過度介入的問題？再者，既然要將二次公播除罪化，為何僅僅讓未來的著作權集體管理團體（即現在的著作權仲介團體）例外地「享有」刑事訴追手段？這對於其他未加入集管團體的權利人而言，亦有不公平之處。更何況在目前對於著作權侵權行為仍有刑事責任下，未來可預見的是集管團體還是會以刑事訴追手段，造成利用人（尤其是一些小型業者）的心理壓力，而最後被迫同意其民事賠償的情況，只會越演越烈。
雖然智慧局於98年11月16日的新聞稿中，強調其不鼓勵權利人或集管團體濫行刑事訴追以收取不相當之利益，也希望利用人本於「使用者付費」之精神，支付使用報酬，合法使用著作。但是可預期的是權利人在未來，將只能無從選擇地加入各個著作權集管團體以維護其權利，集管團體也會如同現在的著作權仲介團體般對於二次公播利用人，積極採取刑事追訴的手段以達到民事損害賠償的手段。
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新知
大陸新專利法介紹
作者：陳采琳
大陸專利法繼1922年及2000年二次修法後，於2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議中，通過第三次修法，並自2009年10月1日起已開始施行，此次修法內容涵蓋適度調整專利授權條件、專利侵權損害賠償責任、明確規定訴前證據保全措施等相關課題。茲就此次大陸專利法重大修正及新增內容分述介紹如下：
●發明及實用新型權利接續明文化
近年來，為達權利接續及保護之完整性，在實務以同一發明技術相繼以發明及實用新型方式提出申請者不在少數，此次修法即賦予發明和實用新型權利接續之合法依據（大陸專利法第九條）。
●在外觀設計專利增加許諾銷售規定
為符合TRIPS規定，早於2000年第二次修法中，在發明及實用新型中，業已加入許諾銷售為非法實施之規定，此次，修法亦在外觀設計中加入該項規定（大陸專利法第十一條）。
●增加共有人權利行使規定
專利申請權或專利權之共有人，對於權利行使有約定，從其約定。如未約定，共有人可以單獨實施或以普通許可方式許可他人實施該專利，如因許可他人實施該專利，所收取使用費為全體共有人所有（大陸專利法第十五條）。
●增加保密審查程序
任何單位或個人在中國境內所完成的發明或實用新型，欲向國外申請專利前，需先經國務院專利行政部門進行保密審查，否則日後以該發明或實用新型向中國提出專利申請時，將不予註冊（大陸專利法第二十條）。
●專利審查改採全面“絶對新穎性”
過去大陸專利在新穎性審查部份，對於公開刊物部份係採“絶對新穎性”，而對於公開使用和公眾知悉的部份則採“相對新穎性”，以往因而造成申請人抄襲搶註一堆在外國己公開使用的技術，此次修改有助於杜絶專利抄襲之惡習（大陸專利法第二十二條及第二十三條）。
●明確外觀設計專利需要提交文件
外觀設計除了依原有規定提交圖片或照片外，現針對外觀設計之申請需一併提出簡要說明，以利日後權利範圍之判讀（大陸專利法第二十七條及第五十九條第二項）。
●增加同一產品兩項以上的相似外觀設計可以併案申請
一外觀設計專利申請原則上僅限於一外觀設計，惟同一產品有兩種以上的相似外觀設計時，在新法中規定可併案作為一件申請，申請人毋需再個別申請，並可節省費用（大陸專利法第三十一條第二項）。
●明確強制許可的條件
對於1)專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或未充分實施其專利者，2)專利權人行使專利權的行為依法認為壟斷行為，為消除或減少該行為對競爭產生的不利影響者，明定依單位或個人申請，給予實施發明專利或實用新型專利的強制許可（大陸專利法第四十八條）。
●增加為公共健康之目的給予強制許可
為了公共健康目的，對於在中國取得專利權藥品，國務院專利行政門可予以製造，並將其出口到與中華人民共和國參加有關國際條約規之國家或地區（大陸專利法第五十條）。
●明確專利侵權賠償數額的計算方法
除了可依權利人所受實際損失、侵權人所獲得利益或參照專利許可使用費的倍數計算外，另增加法定賠償額（人民幣一萬元以上一百萬元以下），此外，權利人為制止侵權行為所支付的合理開支亦包括在賠償額請求內（大陸專利法第六十條）。
●外觀設計專利侵權糾紛應提交評價報告
明定外觀設計專利侵權糾紛時，法院或管理專利工作部門可以要求專利權人或利害關係人出具由國務院專利行政部門出具之評價報告，以做為專利侵權糾紛之証據（大陸專利法第六十一條第二項）。
●增加訴前証據保全規定
為制止專利侵權行為，在証據可能滅失或以後難以取得之情況下，賦予專利權人或利害關係人可以在起訴前向法院申請保全証據之權利（大陸專利法六十七條）。
●增加不視為侵權的例示規定
增定1)專利申請日前己經製造相同產品、使用相同方法或己作好製造、使用的必要準備者，2)與中國簽訂協議、共同參加國際條約或互惠原則，為運輸工具自身需要在其裝置和設備中使用有關專利者，3)為科學研究和實驗而使用有關專利者，4)為提供行政審批所需要的資訊，製造、使用、進口、專利藥品或專利醫療器械，以及專門為其製造、進口專利藥品或專利醫療器械者，不視為侵犯專利權（大陸專利法第六十九條第一項第二～五款）。
●增定專利侵權產品的免責情形
為生產經營目的使用、許諾銷售或銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，能証明該產品合法來源，不承擔賠償責任（大陸專利法第七十條）。
綜上所述，乃此次大陸第三次專利法新修條文中重大變動及增定介紹，惟其中有若干規定應如何適用及施行方式，仍有待專利法實施細則之規定出爐，才可較有具體之作法。
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專題
外國判決的承認
作者：劉彥玲律師
當契約之一方對相對人取得某國法院之確定勝訴判決（確定裁定也在包括之列），欲於相對人資產所在地的他國境內，進行強制執行程序時，涉及外國判決承認的相關規定。各國對於外國判決承認的程序，雖大體皆有禁止實質再審查原則之適用－即禁止已經過外國法院實質審理的案件，於本國再重行經歷當地法院的實質審理程序。然而，對於外國判決的承認的程序，規定仍不一而足。
台灣法院對於承認外國判決的聲請案，若有符合民事訴訟法第402條所定4款的任一款事由，將不承認該外國判決的效力。該被駁回聲請的外國判決，就無法在台灣辦理強制執行程序。以下簡述民事訴訟法第402條所定4款的規定如后：
（一） 依台灣法律規定，該外國法院就判決所爭議的事件沒有管轄權。
所謂外國法院就爭議事件沒有管轄權，學說上有認為若依台灣民事訴訟法對於管轄權認定的標準，該外國法院無管轄權，即屬符合。實務上則亦有認定所稱外國法院對爭議事件沒有管轄權，係指台灣法院依法對該爭議事件具有專屬管轄，而不得由其他法院（包括其他國家法院）就特定事件進行司法審理之情形。對此，有關專屬管轄的規範，大多定於民事訴訟法中。例如：不動產的分割，僅該不動產所在地的法院有管轄該事件的權限。
（二） 敗訴的被告沒有於該外國應訴，但若該被告已經合法送達卻不應訴，本款即不適用本款。
本款的規定是要確保被告的實質防禦權，而不是任何被告未出庭應訊的外國確定判決，都會得到台灣法院駁回該外國判決承認的聲請。若未於外國法院出庭的敗訴被告，依該外國法律已受到合法送達，或該送達是依外國法院委託事件協助法藉由司法協助方式辦理者，則即便被告未於外國應訴，仍不符合本款的要件。
欲特別提出的是，由於各國對於送達的規定不一而足，因此，雖然被告的送達已經完全符合該外國法令的規定，但台灣法院仍會斟酌被告的實質防禦權是否充分獲得保障。例如：我國最高法院曾有判決認定，在外國為送達，雖不是向當事人親自為之，但向其法定代理人或訴訟代理人送達，亦無不可。但若是以該外國的替代送達辦理，對於當事人之防禦權是否充分保障及充分準備應訴，自應予詳細調查為由，而將該案發回高等法院重新審理（97年台上字第109 號判決）。實務上亦曾有台灣法院以該外國訴訟程序的送達，係由台灣律師親自交付予訴訟相對人，因而認定該送達不符合民事訴訟法第402條第2款及外國法院委託事件協助法規範的送達方式辦理，而駁回該外國判決承認的聲請之案例（臺灣板橋地方法院87年度簡上字第372號民事判決）。
（三） 外國判決違反台灣公共秩序或善良風俗
前已言之，對於外國判決承認的聲請案，原則上不可以對該判決的事實認定與法律適用再重為實質審理。但是，為了維護主權國家內公共及倫理之基本秩序，依民事訴訟法第402條第3款規定，可例外對外國確定判決進行有限度的審查（臺灣高等法院民事判決95年度重上字第525號），以確保聲請承認的外國判決，不會有違反台灣普世的公共秩序與善良風俗。所謂「公共秩序」與「善良風俗」，依臺灣高等法院民事判決95年度重上字第525號判決意旨，公共秩序是指立國精神與基本國策之具體表現，而善良風俗則為發源於民間之倫理觀念。
台灣高等法院前述對於公共秩序與善良風俗的定義，雖看似抽象難懂，但下列最高法院判決，應可對其精神窺之一二。首先，有件為紐西蘭奧克蘭法院對移民當地的台籍夫妻雙方當事人，基於夫妻雙方分居的事實，判准一方得向他方請求剩餘財產分配。勝訴的一方即執該外國確定判決向台灣法院聲請承認。最高法院96年度台上字第582號民事判決對此認定，分居並非為台灣民法所定夫婦間可請求剩餘財產分配的事由之一，因此奧克蘭法院以分居作為准許剩餘財產的分配，將可能違背台灣的公序良俗，而構成民事訴訟法第402條第3款的規定。該案因而經最高法院發回高等法院重新審理，以重新檢視奧克蘭法院的確定判決是否有因違反台灣公序良俗而不應承認該外國判決的情況。本件目前似尚未見到高等法院的更審判決結果。
另外，由於台灣原則上（第三審訴訟程序為例外之一）並不強制一定要律師代理進行民事訴訟程序，因此律師費用不可作為勝訴一方向敗訴一方請求的項目。然而，其他外國訴訟制度中，尤其採律師強制代理制度者，不乏勝訴一方依法可將律師費用作為其向敗訴一方請求負擔的項目。關於訴訟當事人之一方是否可以主張外國判決准許敗訴一方應負擔勝訴一方之律師費用，違反台灣公序良俗，而應依民事訴訟法第402條第3款駁回判決承認的聲請，最高法院95年度台上字第293號民事判決對此認定，律師費用是否納入訴訟費用範圍（以令勝訴一方可向敗訴一方請求），各國規範縱有差異，也無關乎於台灣法秩序或倫理秩序之基本原則、理念，故不可據以駁回外國判決承認的聲請案。
此外，台灣高等法院92年度上字第802號民事判決，則認為外國確定判決若不備理由，因無從進行是否違背公序良俗的實質審查，此時於比較法上確實存在爭論；但若依相關事證資料已可確認外國確定判決的正當性時，也無庸堅持不備理由的外國判決有違台灣公序良俗。
（四） 外國法院與台灣法院無司法上相互承認
本款所謂相互承認，不以台灣與該外國間是否有正式外交關係或國際間相互承認為必要，而僅係指外國法院承認我國法院判決之效力時，我國法院則承認該外國法院判決之效力。舉證的方式，可包括外國法令、慣例、條約，或兩國基於互惠原則有相互承認他方判決之協議皆可。台灣司法實務多年來已針對各國與台灣間司法相互承認的事證累積相當的判決先例可茲參考，包括：美國與英國等。另外，中國大陸的法院所作的確定裁判，欲來台灣聲請承認與執行時，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（第74條），僅需視有無違反台灣公序良俗，來作為准許承認聲請的唯一考量。換言之，中國大陸法院所作確定裁判，其承認程序，無庸考慮民事訴訟法第402第1、2及4款事由。另港、澳地區法院所作的確定裁判，依香港澳門關係條例，其確定裁判承認的要件與程序，則與一般外國確定判決適用民事訴訟法第402條各款所待審酌的要件相同。
此外，欲特別一提的是，對於港、澳地區的法院所作的確定判決，與一般外國確定判決聲請承認相同，依香港澳門關係條例（第42條），都採「自動承認制」，即原則上承認該外國確定判決與我國確定判決相同的效力；但僅於有民事訴訟法第402條各款情況發生時，才例外不承認該外國的確定判決。然而，中國大陸地區法院所作的確定判決，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（第74條），依其文義，係採「裁定認可執行制」。是以，中國大陸地區法院的確定判決，只具執行力而沒有與我國法院確定判決同一效力之既判力。如此相異的規定所影響的層面，包括例如：中國大陸法院所作的確定裁判於台灣為裁判的承認與執行時，敗訴的債務人係依強制執行法第14條第2項規定（而非如確定判決般的執行名義係依強制執行法第14條第1項規定），可執執行名義成立前，有債權不成立、消滅或妨礙債權人請求的事由提出債務人異議之訴（最高法院96年台上字第2531號判決）。
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專題
網路服務提供者（ISP）民事免責事由－新修正著作權法建立的「避風港」機制（上）
作者：陳雍之律師
一、立法背景
當代網路傳輸、散播的功能強大，影響無遠弗屆，利用網路從事不法活動，業已成為各國法律亟須積極正視並妥慎處理的重要課題之一。利用網路從事侵害智慧財產權的行為，例如：於網路拍賣或購物網站販售侵害商標權的商品、於網路上販售或提供盜版軟體、供人經由網路下載或分享不法重製的影音檔案等等，已成為網路不法活動的一些主要態樣。因此，對於網路服務提供者（Internet Service Providers; ISP）提供各式網路服務予使用者，於使用者利用網路從事不法侵害智慧財產權的行為時，ISP業者是否應負一定的法律責任？世界各國紛紛著手立法進行規範。
美國早在1998年便制定「數位千禧年著作權法」（Digital Millennium Copyright Act; DMCA），採行所謂「避風港」或「安全港」（Safe Harbor）的規範模式，以「通知/取下」（notice & take down）的機制為其主軸。倘ISP業者採行此一機制，即可進入「避風港」，而豁免其可能的法律責任；反之，若ISP業者決定不採取或執行「通知/取下」的「避風港」措施，亦非當然必須負擔法律責任，而應由司法機關依既有的相關法律體系，於個案中判斷其侵權責任是否成立。
民國98年5月13日修正公布、並自同日起施行的我國著作權法新制，亦師法DMCA前述的「避風港」規範模式，明定ISP業者於使用者利用其服務侵害他人著作權或製版權的情形，得以主張不負責任之範圍及要件。就此等責任免除的要件，亦以採行所謂「通知/取下」的機制為其主要核心。相關的條文變動，包括於第3條第1項增訂第19款有關「網路服務提供者」的法律定義，並增設第6章之1「網路服務提供者之民事免責事由」專章（第90條之4至第90條之12）。
二、ISP業者的類型
第3條第1項第19款先就「網路服務提供者」設下定義，列舉了四種ISP業者的類型，包括：
(一) 連線服務提供者，指「透過所控制或營運之系統或網路，以有線或無線方式，提供資訊傳輸、發送、接收，或於前開過程中之中介及短暫儲存之服務者。」此類業者，係以提供網路連線（Connection）的基礎服務為主，例如提供撥接連線上網服務的Hinet、Seednet即屬之。
(二) 快速存取服務提供者，指「應使用者之要求傳輸資訊後，透過所控制或營運之系統或網路，將該資訊為中介及暫時儲存，以供其後要求傳輸該資訊之使用者加速進入該資訊之服務者」，主要為提供「系統快取」（System Caching）的服務類型，上述Hinet、Seednet業者亦屬之。
(三) 資訊儲存服務提供者，指「透過所控制或營運之系統或網路，應使用者之要求提供資訊儲存之服務者」，係提供資訊儲存（Information Storage）的服務，例如提供部落格、網路購物、網路拍賣等服務的Yahoo!奇摩、PCHome、露天拍賣等業者。
(四) 搜尋服務提供者，指「提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之搜尋或連結之服務者」，主要為提供資料搜尋工具（Search Tool）的相關服務，例如Google、Yahoo!奇摩、百度均屬之。
當然，隨著網路科技的演進與服務功能的多元化，相信未來仍將持續有新的服務類型出現，屆時必然需要補充有關ISP業者的定義規定，俾令法律規範得以與時俱進。
三、ISP業者的民事免責事由－「避風港」機制
(一) 「避風港」的規範模式與效果
著作權法新增第6章之1「網路服務提供者之民事免責事由」專章，顧名思義，係為ISP業者設定特殊的民事免責的事由。亦即，若ISP業者符合該等事由，即不必對使用者的著作權或版權侵害行為負民事上的法律責任（最常見的是幫助侵權責任）。不過，不可直接反面推論，以為ISP業者若不符合該等事由，即應負民事上的法律責任。就此，立法理由特別指出，本法修正旨在建立「網路服務提供者責任避風港」，至於ISP業者若未能進入「避風港」，則其就使用者的侵權行為應否同負侵權行為的相關責任，仍應依個案視其是否符合一般侵權行為規定（如民法第28條、第185條及第188條、著作權法第88條）所訂要件為斷。不可不辨。
再者，就免責的範圍而言，依其章名「民事免責事由」的用語來看，似僅及於「民事」責任；至於侵害著作權所可能發生的刑事責任，是否一併免除，或應解讀為不因此而免除？依經濟部智慧財產局公布的「著作權法網路服務提供者ISP民事免責事由修正條文Q＆A」（http://www.tipo.gov.tw/ch/ArtHtml_Show.aspx?ID=26ffbf77-a849-479d-acf7-a47f06ecdb9f&path=3334）所提問題二（Q2）的說明指出，一旦ISP進入安全避風港，則「ISP即無『故意』侵權之意圖，自亦無刑事責任可言。此為法理之當然，遂未予明文。」認為ISP既然符合法定「避風港」規範的各項條件，自得排除其有何犯罪的故意，故無成立刑事責任之餘地。可資參考。
(二) ISP進入「避風港」之共通先決條件
新增著作權法第90條之4第1項規定了所有四類ISP欲獲得「避風港」機制的免責保護所應滿足的共通先決條件。ISP必須符合所有的共通先決條件，始能主張免責：
1. 第一項共通條件為「以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施。」不過，於連線服務提供者之情形，為鼓勵其協助防制網路侵權行為，尤其是網路交換軟體（如P2P檔案下載或分享）的侵權態樣，第90條之4條第2項特別規定，如連線服務提供者接獲權利人通知涉有侵權行為的情事後，將該通知以電子郵件轉送給該涉及侵權使用者，即視為已確實履行本款所訂的保護措施而符合本項要件。
2. 第二項共通條件為「以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務」－此即通稱的「三振條款」。查原行政院修法草案係規定：「若有多次涉有侵權情事，將終止全部或部分服務。」惟於立法院審議時，為求文義範圍明確，並賦予條文若干強制力（「應終止」），以杜絕、遏制網路侵權，乃修改為現行的法條文字。惟本款規定，尚非全無疑義，例如：涉嫌侵權的使用者，應如何判定其同一性？（帳號？IP位址？）所謂「三次涉有侵權情事」，其次數如何計算？所謂「涉有侵權情事」得否單依權利人的主張認定、或應依法院的終局裁判而定、或得由ISP自行逐案認定？ISP僅須「告知」使用者、或必須「確實履行」即具體落實其三振的使用停權政策？若ISP採取較「三振」為嚴格或寬鬆的標準，例如兩次侵權即可停權或五次侵權始予停權，其效果如何、是否影響ISP主張免責的機會？所謂「終止全部或部分服務」，是否永久停止使用權限而永無回復的可能？均有待進一步釐清。
外界或有將本「三振條款」的效果解讀為，使用者若三次涉有侵權情事，即一定會遭到ISP終止使用權利；或自另一角度解為，ISP依新法負有採納「三振」措施的義務。上開說法似是而非，不無誤解之處。因為本款規定究其本質，無非僅是ISP主張適用「避風港」機制俾免除其民事責任的前提條件而已，並非課予ISP務必採行特定措施的義務，更非直接賦予其不採行時特定的不利責任後果。充其量，本項「三振條款」僅在提供ISP簡易免責的途徑與選項，縱使ISP未採行、或未完全採行「三振」的機制，亦不意味ISP違反任何法定義務、或必須對使用者的侵權行為負責；其責任是否成立，如前所述，仍應視個案中是否符合一般侵權行為規定的要件為斷。當然，於實然面，或許多數的ISP為能獲得「避風港」的保護，均會採取、實施「三振」措施，以致大部分使用者均可能面臨被三振的風險，但此效應－即令真的擴及所有的ISP－終究不是法律的應然面本身必然導出、引致的結果。
3. 第三項共通條件為「公告接收通知文件之聯繫窗口資訊」，旨在因應「通知/取下」的機制，以便利權利人提出通知、或使用者提出回復通知，以加速處理時效。
4. 第四項共通條件有別於其他三項，僅於特定情形有其適用。著作權人或製版權人若有提供為保護著作權或製版權的通用辨識或保護技術措施，經主管機關核可者，ISP應配合執行，並以此作為其進入避風港之要件。至於權利人若未提供該等通用辨識或保護技術措施，或其措施未經主管機關核可，ISP即無配合執行的義務，自亦不以ISP執行類似措施為其主張「避風港」免責保護的條件。惟法條固然課予ISP「應配合執行」的義務；但對於相關義務的違反，並未設任何處罰規定。因此，此項規定所設定的強制、義務性質，實際上似淪於落空，僅徒留ISP無法主張「避風港」免責保護的效果而已。
ISP符合第90條之4規定的各項共通先決條件之後，尚須進一步滿足第90條之5至第90條之8、針對四種ISP業者所分別訂定的特別要件，始得享有「避風港」機制所提供的免責保護。〔詳本文（下）篇〕
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專題
餃子說商標（三）
商標，事業體賦予其所提供的每個產品或業務的一個名字，目的乃藉此與他人商品服務相區別。商標的確立，就如同一個小孩的誕生，開始了商標自身的生命。
當事業體確立了其商標，需懂得保護它，依法為其向相關主管機關申請註冊，如同給小孩一個身份證，讓事業體確立的商標能有其法律上的權利及受到合法的保護。
小孩需要關愛，需要照顧，小孩的成長過程，奠定了小孩的個性與品德。
事業體亦需懂得如何經營其商標，讓其有良好的信譽與口碑，以累積其價值。商標的價值，就是靠著其良好的信譽，消費者的喜愛，深入人心的形象，隨時間的流逝，一點一滴所堆積而來。商標這利器，對事業體而言，其價值就是事業體資產的一部份。
商標的價值，對事業體的幫助為何？為何會成為其資產？以下透過餃子張三奮鬥的故事，看看商標的價值如何為其帶來人生的轉捩點。
勤奮且手藝超凡的餃子張三，在其朋友華丙的協助下，建立了其自創商標－「斗笠仔」及一個頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，並依法獲得商標註冊，指定使用於「餃子」商品，及「流動飲食攤、小吃攤、小吃店」等服務。張三努力經營其水餃攤的生意，憑藉其一雙巧手，其所製作的美味可口、用料實在的「斗笠仔」餃子，在網路上不斷受到食客們的肯定與讚賞，「斗笠仔」餃子亦因而成為網路上的人氣食品。
雖然顧客越來越多，但物價高漲的年代，張三從生意上獲得的利潤並未有太大增加，惟一改變的的是張三的工作量與時間變多了，由於需應付眾多顧客的需求，其必須每天一大早起來準備食材，製作餃子。雖然，顧客們都建議張三開立店面，增加人手，擴充其生意。但在食材成本不斷漲價的壓力下，利潤未能為其儲備足夠的資金，張三靠著其毅力及永不氣餒的精神，並不怨天尤人，反而感謝「斗笠仔」帶給他的口碑，讓他仍能撐過這段物價高漲的艱苦。他堅守品質，顧客的讚賞就是其最大的收獲與財富，他相信良好品質，就能創立與維持「斗笠仔」」」餃子的口碑，其生意才會越來越好。
這一天傍晚，一位常來的顧客黃財來到張三的水餃攤，張三很不好意思的表示餃子已全賣完了，黃財則很客氣的表示等張三收攤後一同前往用餐。晚飯時， 黃財向張三遞上了自己的名片，原來黃財是某飲料集團的董事長。黃財表示雖然其事業體僅經營飲料，但其對經營食品很有興趣，計劃開拓食品事業；由於他很欣賞張三的餃子，亦知道「斗笠仔」餃子在坊間的人氣與口碑，故欲與張三合作，計劃出資開設一餃子店面，聘請張三為其店長，利用張三的手藝及「斗笠仔」餃子的人氣與口碑，發展其事業體第一個食品事業。黃財表示，欲以目前超人氣的「斗笠仔」商標作為其店面的標彰，故希望張三能把其「斗笠仔」商標賣給他，把商標權移轉予其事業體。黃財把一份載有詳細合作內容的契約書及一份商標移轉契約書交給張三，請其考慮。
張三聽了黃財的提案，欣喜若狂，因他現在欠缺的就是資金，能有人資助其擴充生意，便是解決其現時的瓶頸。於是，張三拿著黃財給他的契約書及商標移轉契約書回家仔細閱讀，並在華丙的建議下，找其律師朋友幫忙審閱契約內容。
事實上，黃財給張三的條件非常優厚，惟律師朋友提醒張三，商標移轉，即該商標自契約書簽署後，商標權即歸黃財的事業體所有。張三對此有點猶豫，由於「斗笠仔」商標是由其朋友華丙及一班忠實顧客與鄰居的幫助下建立的，他自己也付出了莫大的心力，建立「斗笠仔」商標的人氣與口碑，除了不捨外，他對於未來合作的狀況，仍擔心會有一定的風險。張三考慮到如果日後合作不順，他離開黃財事業體開設的餃子店時，也等於把「斗笠仔」商標交予他人繼續經營了。
於是，在律師朋友的建議下，張三向黃財表達了自已的想法，經過雙方的討論後，黃財同意取消商標移轉的要求，而改以專屬授權代之。於律師朋友的協助下，擬定了一份新的授權契約，其中約定張三同意於其所簽訂的合作契約書有效期內，把其所擁有的「斗笠仔」商標的使用權專屬授權予黃財的事業體，讓合約有效期間內，「斗笠仔」商標僅能由黃財的事業體使用。雖然，在該段期間，張三亦受簽訂的授權契約所約束，不能自己使用該商標，惟「斗笠仔」的商標權仍屬於張三所有，張三仍是「斗笠仔」商標的商標權人。
張三與黃財的合作終於確定，合作契約書及授權契約簽訂後，張三在律師朋友的協助下，依法向智慧財產局辦理「斗笠仔」商標的授權登記。接下來，張三憑著其決心與毅力，為其事業的另一階段－「斗笠仔」餃子店，繼續努力。
就黃財而言，，黃財提議張三把商標移轉予其事業體，是對其最有利的做法。因為「移轉」，就是張三把商標權轉讓給他，即張三再沒有行使「斗笠仔」商標的權力，當然也不能使用該商標了。
而就張三而言，其所提議的專屬授權，則在這件事上充份表現了他對黃財合作的誠意，但又能保有其對「斗笠仔」商標的商標權。
詳言之，商標授權，係指商標權人仍擁有其商標權，僅係讓被授權人依雙方所簽訂的授權契約之內容所約束，而讓被授權人亦可依授權契約內明訂的有效期限及地區對明訂的商品／服務範圍有使用該商標的權利。另外，商標授權可分以下三類型：
１） 非專屬授權(Non-Exclusive License)：商標權人保有使用的權利，且可授權一個或以上的被授權人使用該商標。即，若張三授予黃財事業體的是非專屬授權，則除黃財事業體可使用「斗笠仔」商標外，張三自己亦可使用「斗笠仔」商標，且張三亦可授權予其他人（如李四、賈六等）使用其「斗笠仔」商標。
２） 獨家授權(Sole License)：商標權人保有使用的權利，但僅授權一個被授權人使用該商標。即．若張三授予黃財事業體獨家授權後，在訂定的授權期間，張三不能再授權其他人使用「斗笠仔」商標，惟張三自己仍可使用「斗笠仔」商標。
３） 專屬授權(Exclusive License)：商標權人僅能授權一個被授權人，且於授權期間，商標權人亦不能使用其擁有的商標。即如本故事中，張三於授權期間不能使用「斗笠仔」商標，而黃財事業體為於授權期間的惟一可使用該商標的被授權人。此乃張三用以向黃財表達其合作的誠意，且又能繼續保有其「斗笠仔」商標的商標權。
「斗笠仔」商標在張三的堅持與苦心經營下，創立了其價值，也開創了張三事業的另一階段。商標這利器，必需用心經營、保護，才能發揮其效用，使商標的價值成為事業體資產的一部份時，則事業的成功更能如虎添翼。
Tags: 商標 , 徐鳳薇 , 智慧財產權
專題
跨國訴訟管轄法院之選擇
作者：劉彥玲律師
基於契約自由原則，涉外的債權契約除了準據法之選擇可由契約當事人合意決定之外，若關於契約爭議解決之機制係為訴訟者，管轄法院之選擇乃十分重要之議題，需要有事先充分之考慮，並妥適決定為宜。。
一、以未來執行機率，及資產存在的地域作為管轄法院選擇的考量
如同準據法的選擇，契約當事人自當希望選擇自己熟悉的法院，作為未來契約爭議之管轄法院。然而，每份契約未來將係由何方當事人提出訴訟的機率較高，以及契約相對人於何法院轄區持有資產可供執行，均應成為其中考量的因素。
例如：於繼續性供給契約，若A國之出賣人研判對營業據點設於B國的買受人，較有可能因該買受人的延宕支付貨款，提出相關法律行動。則該契約管轄法院的選擇，定於B國（或甚至B國中之特定州、省、市）的法院，相較於指定出賣人A國的法院管轄，對於解決買受人不履行付款義務的爭議，或更具成本與時間之效益。雖說未來當買受人確實發生違反付款的契約義務時，出賣人可能因需至B國法院提起相關法律行動，而相對地增加不確定風險與較高的法律費用。然而，由於在外國取得之確定判決，通常需要先取得本國法院之承認之後，才得有效執行，則若相同爭議事件約定由A國法院管轄 時，出賣人必須於在A國取得貨款給付的勝訴確定終局判決後，再至B國對買受人提出外國判決承認與執行的相關法律程序後，才能對買受人強制執行。該等程序將耗費額外的時間與費用成本。
二、應注意各國訴訟制度的差異
再者，即便皆為法院體系，各國訴訟實務也實際存在著不小的差異。簡單來說，台灣訴訟程序與英美普通法國家的訴訟程序間最大的差距之一，恐怕就是證據開示（Discovery）制度。外國當事人往往誤以為台灣的司法制度有如同普通法系的證據開示機制，可命相對人提出何等完整的事證資料，以填補本身證據資料不足的舉證風險，但是並不然。台灣民事訴訟法雖有一方當事人可令他方當事人（或第三人）提出書證資料的規範（第342條以下），及他方當事人不提出時法院可審酌認定該未提出的書證所對應的事實為真實（第345條）之規定，然據筆者的觀察，台灣司法實務尚少可見此民事訴訟法第345條的威力。
Tags: 劉彥玲律師 , 民事訴訟法 , 管轄權
專題
環評委員應迴避審查具利害關係之開發計畫—以「台北大巨蛋」為例
作者：楊士慧
台北大巨蛋之環評背景
「台北文化體育園區整體規劃案」俗稱「台北大巨蛋」，為馬前市長重要施政之一。該案於民國92年7月10日僅開一次環評大會即審查通過（台北市政府環境影響評估審查委員會第28次委員會），同年8月公告核備在案。95年10月3日台北市政府與遠雄公司簽訂BOT營運契約，並於96年7月16日將體育園區之開發單位由台北市政府教育局變更為「遠雄巨蛋事業股份有限公司」。後來因遠雄公司變更量體過大，目前本案依法就變更部份正在進行「重新辦理環境影響評估」。
台北市政府大型運動場籌建委員會之設置
為全力推動建設「大巨蛋」，台北市政府遂於88年6月22日第1016次市政會議，通過「台北市政府大型運動場籌建委員會設置要點」成立籌建委員會，下設「台北文化體育園區籌建會報」，作為推動「台北文化體育園區規劃暨台北市興建室內大型體育館開發案」興辦業務之決策機制，由副市長任召集人、秘書長兼任副召集人，教育、財政、工務、都市發展、交通、環保、法規、地政、體育等機關首長為籌建委員（見「臺北市議會公報」第74卷 第11 期 第2080頁起）。
籌建委員與環評委員重疊，應迴避而未迴避
台北市政府根據「環境影響評估法」第3條第4項規定所訂定的「台北市政府環境影響評估審查委員會組織規程」第4條觀之，21位委員中，環保局局長及副局長分別兼任主任委員、副主任委員，且為當然委員，而工務局、交通局及都市發展局之副局長為機關代表之委員。換言之，「大巨蛋」的籌建委員與環評委員重複的機關成員，就有環保局、工務局、交通局及都市發展局4席，外加主席1席，實符「行政程序法」第33條第1項第2款「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者」，得申請迴避。本案是首長當籌建委員全力推動，副首長如何違抗首長推動建設之意志﹖又，「台北市政府環境影響評估審查委員會組織規程」第9條規定：「本會委員審查各開發計畫時，與該計畫有利害關係之委員應自行迴避。」；「行政院環境保護署環境影響評估審查委員會組織規程」第10條規定：「目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關委員應迴避出席會議及表決。與審查各開發計畫有利害關係之委員，亦同。」。綜上所述，環保局、工務局、交通局及都市發展局之機關代表委員應迴避參加「台北市政府環境影響評估審查委員會第28次委員會」。
檢視前開第28次委員會會議記錄簽到簿，環保局局長（陳永仁）及副局長（郭勇）分別兼任主任委員(主持人)、副主任委員，皆有簽到出席開會；時任交通局副局長（林麗玉）及都市發展局副局長（李繁彥）亦簽到出席開會；唯工務局副局長缺席。所以該次會議之主席即主任委員、副主任委員、交通局副局長及都市發展局副局長不僅未依法自行迴避，甚且環保局局長還主持會議，難怪被民間指摘並為此依「環境影響評估法」第23條第8項作為提起「公民訴訟」的理由之一。
