專題
商標法第51條第1項之「惡意」
作者：郭建中律師
我國商標法就商標之註冊，設有註冊後公眾審查之制度。一旦商標之註冊有違反商標法之相關規定時，得藉此一公眾審查之制度，重新審視該註冊是否符合商標法之規定，並將依法不應獲准註冊之商標撤銷，以維護先權利人及消費者之權益。
其中，對於商標「評定」之提起，若被評定之商標註冊後已使用多年，且因持續使用已建立相當之商譽，即應考量商標權人及申請人雙方權益之均衡，給予適當之保護。
就此，商標法訂有除斥期間，以限制評定之提起，維護商標權人之既得權益及商標註冊安定性。商標法第51條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項規定之情形，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定」。同條第3項復規定：「商標之註冊有第23條第1項第12款情形係屬惡意者，不受第1項期間之限制」。
因此，商標註冊一旦滿5年，就不能再以商標之註冊「違反第23條第1項第1款、第2款、第12款至第17款或第59條第4項」之規定，對其提出評定。其中，唯一之例外係商標之註冊「有第23條第1項第12款情形」，且係屬「惡意」者，即不受5年之限制。
然所謂「惡意」，究何所指？係指單純之「知悉」？抑或在「知悉」之外，須有其他主觀之不法「意圖」？因商標法本身並無進一步之說明，故易生爭議。欲正確解釋適用此一法文，實需進一步運用適當之法學方法加以闡釋其意義。
體系解釋
中華民國「法律」位階以上之規範，採用「惡意」一詞為條文內容者，除商標法外，計有10種法律共20個條文。其意義在這20個條文中是否相同，誠值研究。
以民法為例，民法第958條「惡意占有人，負返還孳息之義務」中之「惡意」應指單純「知悉」無權占有之事實。
但民法第1052條第5款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」中之「惡意」依52年台上字第1588號裁判之意旨，則另有不同之意義，其裁判要旨指出「夫妻之一方以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，依民法第1052條第5款之規定，得為請求離婚原因之一。所謂惡意與通常民法上用語解為知情之含義有別，仍指對於特定行為有使其結果發生之企圖而言，屬於主觀要件」。
從上述52年台上字第1588號裁判之意旨可知，「惡意」一詞於不同條文中確有不同之解釋，故商標法第51條第3項之「惡意」究何所指，即有待進一步之探討。
歷史解釋－商標法第51條第3項立法理由
商標法第51條第3項之規定，係從民國19年5月6日商標法制定時之第30條條文，經數次之修正而來，依民國82年12月22日之修正理由「商標專用期間經延展註冊者，評定原因僅限於違反現行條文第25條之1規定者，係基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考慮」。另依現行商標法第51條第3項之修正理由指出「商標之註冊違反修正條文第23條第1項第12款且係惡意取得註冊者，因其本欲獲取不正競爭之利益，參考保護智慧財產權巴黎公約第6條之1第3項，不應受有期間之保護，爰於第3項明定『不受第一項期間之限制』」。
基此，商標法第51條第1項關於提起商標評定5年除斥期間之限制，係基於對商標權人持續多年使用商標所建立之商譽之尊重及商標既得權利之尊重，因此，只有在商標權人係屬惡意之情形，方例外不受該除斥期間之限制。由此一立法意旨觀之，此條文中之「惡意」絕非僅指單純之「知悉」而言，應進一步包含「欲獲取不正競爭之利益」之意圖在內，換言之，若商標權人具有「明知其商標之註冊應違反第23條第1項第12款之規定，仍予以申請註冊，欲使該款混淆誤認或減損他人商標識別性或信譽之結果發生」之意圖（相當於52年台上字第1588號裁判所稱之「對於特定行為有使其結果發生之企圖」），方屬本條所稱之「惡意」。否則商標權人僅知悉他人商標之存在，但有相當之理由確信其商標之註冊不致違反商標法之規定之情形，仍可認為因其知悉而屬惡意，而不受該除斥期間規定之保護者，即與本條項之立法目的不合，顯非正確解釋適用法律之方法。
巴黎公約之規定
另依商標法第51條第3項立法理由之說明，本條規定係經參考「保護智慧財產權巴黎公約（下稱「巴黎公約」）第6條之1第2項及第3項」之規定而來，因此，「惡意」一詞之解釋，即應參考「巴黎公約」之相關解釋。「巴黎公約第6條之1第2項及第3項」之原文為「有關前揭商標撤銷之申請期限，至少應自註冊之日起5年。各同盟國得規定申請禁止使用之期限（A period of at least five years from the date of registration shall be allowed for requesting the cancellation of such a mark. The countries of the Union may provide for a period within which the prohibition of use must be requested.）」（第2項），「惡意註冊或使用之商標，其撤銷或禁止使用之申請無前揭期間之限制（No time limit shall be fixed for requesting the cancellation or the prohibition of the use of marks registered or used in bad faith.）」（第3項）。
由上述「巴黎公約」原文可知，「惡意」一詞係由英文「bad faith」翻譯而來，故其意義亦應由其原文「bad faith」加以解釋，方不致偏離其規範之原意。依經濟部智慧財產局所出版之「巴黎公約解讀」一書，其就「bad faith」一詞之解釋如下，「註冊專用權人或使用人若知悉著名商標之存在，卻意圖以衝突商標的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利，即可判定為『惡意』」，意即「惡意」之構成，除須「知悉」他人之著名商標外，尚須有「以衝突商標的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利」之意圖，方能成立。
文意解釋
此外，依「布萊克法律詞典BLACK LAW DICTIONARY」中就「bad faith」一詞解釋如下：「是good faith之相反詞，一般係指事實上或契約上之詐欺，或係一欺騙他人或誤導他人之設計，或是疏於或拒絕履行某種責任或契約上之義務，且非由於對其權利或義務之誠實錯誤所導致，而係基於圖利或不正之動機所為。bad faith非指單純之錯誤判斷或疏忽，而係指有意識的基於不誠實目的或不道德行為」，就此一解釋，亦知「bad faith」絕非單純「知悉」所得涵蓋其意義。
結論
綜合前揭體系解釋、歷史解釋及文義解釋之分析，商標法第51條第3項所稱之「惡意」，並非單純「知悉」他人著名商標之存在，尚須有「欲獲取不正競爭之利益」之意圖，始足當之。經濟部民國95年6月26日經訴字第09506171300號訴願決定書指出，本條之「惡意」，非僅指單純之「知悉」，而應有「仿襲他人著名商標以獲取不正競爭利益之意圖」，亦採相同之見解，誠值贊同。
Tags: 智慧財產權 , 郭建中律師
專題
再保險與轉再保險
作者：陳慧玲律師
再保險（Reinsurance）
一、定義
我國保險法第39條規定﹔「再保險，謂保險人以其所承保之危險，轉向他保險人為保險之契約行為」。可知再保險，係指原保險人為了將其承保的風險消化，透過保險契約關係，再將其承保之危險責任轉移給其他（再）保險人。因此，再保險是一種為損失填補保險，再保險也是一種契約關係，而且是一種雙務契約。
通常將原承保之保險風險轉分給其他（再）保險人者，稱為分出業務；而相對地，承保該原保險人因原保險契約所承擔保險風險之業務者，則稱為分入業務。
二、再保險制度之緣起
再保險制度之緣起，可謂係保險人為了分散風險，控制責任而來。如果保險人對於風險性高，保險金額又大的保險要約，想要單獨自行承保，卻恐怕其所承擔之危險責任太高，將危及自身營業之永續經營；但是，若要邀集其他保險人共同承保，不僅因為另尋其他保險人達成共同保險之協議，可能困難費時，又恐因為要保人必須面對多數共同保險人，增加程序之不便，而失去可能之要保客戶。因而，此時若能將其承保高風險保險之全部或一部，以再保險契約轉移給其他（再）保險人，以分散危險，將可以合理管理自己保險事業之風險。由於世事變遷與產業發展，均甚為急劇，又不可逆料，保險人承載之風險可能一再顯著增加，因而實務上再保險業務之茁壯，並不令人意外。
三、再保險之保險利益
我國保險法有專節規定保險利益，是故，保險契約必須具備有保險利益。保險利益係指保險契約之當事人對保險標的物所具有之利害關係。再保險契約因為原保險人基於原保險契約對被保險人負有給付保險金之義務（即利害關係），因而可謂符合保險法第20條所定「基於有效契約而生之利益」，而有保險利益。
但是，再保險之保險利益，與原保險契約之保險利益並不相同。因為，再保險契約與原保險契約乃二獨立不同之契約，保險利益也各有不同。原保險契約無論是財產保險、人身保險或責任保險，原保險人對於依原保險契約所承保的危險具有保險利益；而再保險契約並非承保原保險之危險，再保險人對於其依再保險契約就原保險人依原保險契約應負之給付責任有保險利益，二者並不相同。而且，再保險契約之保險利益，亦未必與原保險人在原險契約的責任範圍完全相同，例如：再保險契約約定原保險契約保險事故發生時，只有原保險人之理賠金額在超過一定額度時，再保險人才需給付再保險金，即為一例。
四、再保險業務之管理
保險法第147條規定：「保險業辦理再保險之分出、分入或其他危險分散機制業務之方式、限額及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」而根據「保險業設立許可及管理辦法」第6條規定，保險公司之發起人應在其檢附之營業計畫書中，載明再保險政策；「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」第2條，則規定保險業辦理再保險業務者，應制定「再保險風險管理計畫」，以落實風險管理機制、發揮公司治理之效能。又，在「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」中，對於再保險分出對象之適格條件，費率結構等，均有規範。
由「保險業辦理再保險分出分入及其他危險分散機制管理辦法」之立法理由說明中可知，鑒於以往各國對再保險業務之監理，多採低度監理方式，然再保險乃保險人分散其所承保危險之重要方式，再保險規劃對保險業財務、業務之健全性有重大之影響；另觀諸國際間再保險之發展，除傳統再保險外，非傳統之再保方式，如新興風險移轉方法等已漸重視。為健全強化主管機關對保險業辦理再保險業務及其他危險分散機制之監理功能，因而現行法對於再保險有較為嚴格之管理。
轉再保險（Retrocession）
一、定義
轉再保險也可以稱為再再保險（re-reinsurance），其道理基本上與前述之再保險相同，都是保險人為了分散風險，避免承擔鉅額之保險責任，而將承保之風險轉移由其他之保險人承擔。只是前述單純的再保險，係由原保險人第一次向再保險人轉移風險，而轉再保險則指再保險人將其因再保險所承擔之風險，又再一次地轉向其他保險人投保。將承保之再保險業務再轉分給其他保險人者（分出業務），一般稱為再保險分出人，而承保該被轉分出的再保險（分入業務）之保險人，則稱為轉再保險人，或再再保險人。
二、轉再保險之由來
風險管理，控制責任既然是保險事業的重要經營策略，則妥善運用再保險及轉再保險制度，實有必要，尤其在鉅額保險之情形，更是如此。而且，事實上，不論是原保險人或再保險人都可能會將保險業務轉分出給他（再）保險人，而同時也轉分入他保險人之保險責任。如此這般透過轉再保之制度，保險責任以及風險就在眾多保險人、再保險人、轉再保險人之間，得以分散。
轉再保險雖不是再保險，但其法律性質與再保險相同，應該可以解釋為轉再保險係有多重再保險契約存在，而將保原始承保之風險，經由多次的，個別的再保險契約，層層轉嫁由數個不同的（再）再保險人分擔。
三、轉再保險之保險利益
轉再保險之保險利益，基本概念應與再保險相同，即為轉再保險人因轉再保險契約對於再保險分出人承擔危險之責任。但是，每一個不同層次的轉再保險契約，仍均各自有其不同的保險利益。
四、轉再保險之限制
雖然保險業需要轉再保制度來分擔以及管理風險，如此才得以正常經營，並蓬勃發展。然而，因為轉再保險此一多重層疊之風險分擔性質，有時令轉再保險人在承接分入業務時，無從知悉其所承保分入業務之前、前前再保人所承保之保險風險為何，而有時候竟然會導致某一個保險人（原保險人或再保險人）原本想要藉由再保險分出之風險責任，竟然逢迴路轉地，又回到自己的轉再保險承保範圍之內。此種情形，業界稱為”Spiral”，亦即「循環效應」。此種情形尤其在某些特殊的行業裡，例如：海商保險、航空保險等，並不少見。然而，如此一來，不僅將嚴重影響再保險制度原本欲分出危險之初衷，而且對於保險市場損失賠償金額之不當膨脹，有甚為不良之影響。因而，有經驗之專業再保險公司，時常會限制轉再保險業務之承接，以免因為循環效應而造成不利。
再者，因為保險事業及風險之評估與承擔，而一般而言，再保險人並不是直接自己評估原保險契約中之風險，而必須信賴原保險人對於原保險契約中，被保險人及保險事故之調查與評估，所以，我們可以說每增加一層再保險，風險就增加一分。因而，這也是許多轉再保險人只承接第一層之再保險業務，而不接受第二層以上之其他轉再保業務之原因，以免因為輾轉多層之轉再保險無法評估及控制風險，造成無法彌補的損失。
除以上二理由外，若保險公司並非自己審核是否承接保險業務，而係透過代理人承保時，通常更會限制代理人承接轉再保險業務，因為除了前述轉再保險之多層性質，已經較難評估風險了，更何況不能自己評估，而係透過代理人評估風險。因此，國際性再保險公司集團，對於必須透過代理人承接保險業務者，尤其以海外市場為然，限制其代理人承接轉再保險業務，實屬常見。
Tags: 保險法 , 陳慧玲
專題
智慧財產權保障之我見--兼論集合犯
作者：陳絲倩律師
近來，台灣高等法院及數個地方法院，在商標或著作權侵害之刑事判決中，皆援引最高法院95年台上1079號判決意旨，認定被告之非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為，屬營業性行為，且在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣或多次製造及散布之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣、製造及散布之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而論以一罪，不論其行為時是否業已廢除連續犯之規定。
其中台灣高等法院96年度上訴字第4963號刑事判決提供較為詳細之立論依據：
修正前刑法第56條之連續犯規定業經刪除（註：係指94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行〉，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。
則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者（參林鈺雄，「跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊載於臺灣本土法學雜誌，第84期，頁141 以下）。
復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號判決、同院95年台上字第3937號判決、同院95年台上字第4686號判決）。
從而，本件被告二人多次製造及散布盜版光碟之行為，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自仍應論以一罪；惟依修正前刑法第56條之規定，被告等多次製造及散布盜版光碟行為須論以連續犯之一罪，並得加重其刑至二分之一，是修正前刑法第56條之規定顯對被告較為不利。
至刑法修正條文施行前，向來均認為行為人基於概括犯意而為多次散布盜版光碟行為，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，至修正條文施行後，為因應連續犯規定之廢除，自應發展「包括一罪」之概念，即須就修正條文施行前之「包括一罪」概念加以修正，以茲適用，此揆諸前揭立法意旨（即修正說明）即明。
是以於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念，而將行為人多次散布盜版光碟行為論以集合犯，雖與刑法修正條文施行前論以連續犯有所不同，惟此為法律變更之當然結果，亦符合立法意旨，並無何理論不一致或矛盾之情形，併予陳明。（參台灣高等法院96年度上訴字第4963號刑事判決意旨）
依上述判決意旨，實務上係為因應連續犯規定之廢除，而發展「包括一罪」之概念，並於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念。此一概念之適用，原則上仍係依循刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，即依「從舊、從輕」之原則，比較新、舊法律之適用；而比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
根據以上所述，不得一部割裂分別適用不同之新、舊法，既然是一重要之原則，是以如被告行為後法律有變更，而其犯罪行為經綜合評價之結果，仍以適用舊法較為有利於行為人，即不應再對其一部分犯罪行為以較有利於行為人之新法規定予以論罪科刑。因此，如各法院有意將非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為此等犯罪行為，認為係屬「包括一罪」或「集合犯」，亦應先行評價行為人全部犯罪行為係以適用新法抑或舊法較為有利。
若以適用舊法較為有利，則其非法販賣侵害商標權之商品，或多次製造及散布盜版光碟行為，仍應以舊法之連續犯論罪科刑，否則一部分行為適用舊法，另一部分行為適用新法即是割裂分別適用不同之新、舊法，而於法有違。
又最高法院95年台上1079號判決、95年台上字第3937號判決及95年台上字第4686號判決之被告等，所犯係廢棄物清理法第46條第1項第4款之犯罪，該罪係以未依同法第41條第1項規定領得廢棄物清除、處理許可文件之人，作為犯罪主體，再依該第41條第1項前段以觀，乃謂從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許可文件。是以最高法院認為該罪之本質上似具有反覆性之特徵，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事廢棄物之清除、處理，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。
於上開最高法院判決所述及之事實可知，該等被告為犯罪行為時，刑法尚未廢除連續犯，是以應可推論最高法院並無為因應連續犯規定之廢除，而發展「包括一罪」之概念，而於刑法修正條文施行後重新定義「集合犯」概念之造法目的。
因此，如各級法院有需就立法理由說明中所特別指出之「習慣犯」以外之犯罪類型論以「包括一罪」或「集合犯」，實應於判決理由中說明有何「依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念」之情事，亦即應予說明各行為本質上是否具有反覆、延續實行之特徵，且立法者有無將之特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。否則，若任意發展或擴張「包括一罪」或「集合犯」之概念，恐將致使權利人有遭受判決突襲之感，進而認為我國司法對其智慧財產權益保障不足。
Tags: 刑法 , 智慧財產權 , 陳絲倩
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「通訊傳播管理法草案」簡介
作者：陳雍之律師
通訊傳播基本法第16條第1項規定：「政府應於通訊傳播委員會成立後2年內，依本法所揭示原則，修正通訊傳播相關法規」。依據上開規定的要求，國家通訊傳播委員會（NCC）於96年9月10日完成「通訊傳播管理法草案」的審議，並於次日公告。
「通訊傳播管理法草案」（「本草案」）的制定，係因應通訊傳播產業「數位匯流」（convergence）、「全球化」（globalization）及「解除管制」（deregulation）之趨勢，整合現行電信法與廣電三法，作為未來規範整體通訊傳播產業的法律基礎。基於此立法宗旨，本草案採取新的三層平臺式之管制架構，即 1. 屬於「基礎網路層」（infrastructure & network layer）的「基礎網路傳輸平臺」；2. 屬於「營運管理層」（platform layer）的「服務平臺」以及 3. 屬於「內容及應用服務層」（content & application layer）的「內容應用平臺」。其中，「基礎網路傳輸平臺」包括各類用以傳輸訊號的系統及網路，「服務平臺」係指利用「基礎網路層」設施經營通訊傳播服務，而「內容」則涵蓋廣播電視服務內容、金融服務內容及資訊社會服務內容等，「應用服務」則指利用「營運管理層」提供服務，例如線上電子遊戲及電子商務等。
透過上述對「基礎網路」、「平臺服務」及「內容應用」的界分，草案確立了「網臺分離」的基本原則，亦即「通訊傳播網路事業」與「通訊傳播服務事業」分離，並就跨業經營的行為制定了相關規範。
現行的法律架構，係區分為電信法與媒體法（廣電法）兩大領域分別予以規範。現行電信法以業者是否設置電信機線設備，將電信事業區分為第一類電信事業及第二類電信事業；以網路型態而言，又可略分為固定通信與行動通信兩大類型。現行媒體法（廣電法）則基於播送平臺的不同型態，區分為無線、有線及衛星廣播電視三大領域，分別以獨立法律加以規範；倘以服務的層級劃分，則大致有系統業者與頻道業者的區別。相對於此，未來的通訊傳播管理法，將把原本電信法與廣電法涇渭分明的基本劃分予以打破，將所有「網路」、「服務」與「內容」分別融為一體而為統合性的規範。此項立法，與歐盟自2002年起採用的「電子通訊網路」（Electronic Communication Network）、「電子通訊服務」（Electronic Communication Service）與「（電子通訊）內容」（Content）的三層管制架構體例，可謂若合符節。
以下特以表列方式，大要呈現未來三層管制架構的基本輪廓：
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專題
商標標示®和TM有何不同?
作者：陳采琳
各位是否曾注意到在我們日常生活中，所使用各種品牌商品，在其品牌右上或右下有常會出現®和TM符號，這些標示代表什麼？又有什麼作用呢？筆者就®和TM符號之起源、意義及用途分述如下：
一、 起源
®符號或TM符號起源可從美國商標保護說起，美國商標保護分為使用保護（先使用者可獲得保護）與註冊保護（先註冊者可獲得保護）二種，為了區別商標的保護型態，通常已獲得註冊的商標會在商標圖樣旁標示®的字樣，未註冊但透過使用受保護的商標，則會在商標圖樣旁標示TM的字樣，用以宣示該商標受到商標法保護的意思。台灣的商標因為皆需申請註冊才會受到保護，因此，並無標示®或TM來區別商標保護型態之必要，只是我國乃以美國出口貿易為大宗，對於美國之標示習慣間接受其潛移默化之影響，故可發現國內很多廠家仿效美國的標示習慣，會在商標旁邊加上®或TM字樣，但不了解標示之定義，胡亂標示者，更是不在少數，故筆者在下一段落說明該等標示之定義。
二、定義
®符號是Registered（即“註冊“）的簡稱，其代表已獲得註冊之意，其通常被標示於品牌的右上或右下方，藉此告知相關消費者與競爭同業，該品牌已是註冊商標，如果他人使用相同或近似商標於相同或類似商品/服務上，商標專用權人將可對其提起商標侵權訴訟。
而TM則是Trademark（即“商標”）的簡稱，代表商標的意思，其通常亦被標示於品牌的右上或右下方，藉此告知相關消費者與競爭同業，該品牌已被做為商標使用，而非一般商品名稱或描述性用語。雖然無論商標是否註冊皆可標示TM，但一般來說該符號大多標示在尚未獲得註冊之商標上。
三、®和TM用途之差異
上述®和TM符號之差異，乃在於®是商標專有權人向他人宣示其己獲得該商標專用權，請他人勿任意使用或仿冒，猶如警示之標示，而TM則是使用人向他人表明其已將該品牌做為其商標之使用，類似提示之標示。所以下回如果當你看到某品牌標示®符號，即表示這品牌業已被註冊為商標，而看到TM時即表示該品牌業已被做為商標使用，並有可能業已提出商標申請，而進而成為註冊商標。
四、標示之必要性
筆者實務上碰到不少商標申請人詢問：是否商標一旦註冊一定要標示®符號或TM符號，如果未標示是否會有不利之影響，或產生無法主張權利之風險，茲就我國及與我國貿易往來頻繁之美國、大陸及歐洲等國之相關規定分述如下：
台灣方面，我國商標法對於商標標示並未有相關規定，故註冊商標在我國是否標示®符號或TM符號，並不會實際影響商標權利之行使，不過需注意如未註冊之商標卻標示®符號，則可能面臨標示不實之問題。
歐洲方面，歐盟的商標法上亦未有商標標示之規定，因此是否標示商標標示，亦不會實際影響商標權利之行使，惟如未註冊之商標標示®符號，在歐洲亦有造成標示不實之問題。
美國方面，美國的商標法雖無明文規定註冊商標應標示®符號，惟實務上在商標受侵害時，卻可能因商標權人未標示®符號進行警示，而成為日後侵權者辯稱其不知該商標為註冊商標之有利藉口，進而造成商標權人之損害賠償請求金額受到限制。
大陸方面，大陸商標法實施條例，有使用註冊商標可在商品、商品包裝、說明書等物件上標明“註冊商標”字樣或“注”或“®”註冊標記之相關規定，惟因該條文並非硬性規定，故實務上商標專用權人可自行決定是否標示，但如果非註冊商標卻標示註冊字樣或標記，按大陸商標法規定，商標主管機關將可對其冒充註冊商標之行為予以制止，並處以罰款。
申言之，綜觀各國商標法大多並未對針對商標標示有相關或硬性規定，原則上商標權人或使用人皆可自行選擇是否進行標示，惟®和TM符號乃是一般國際交易市場上，通常用來表示商標已註冊或已做為商標使用之標示，筆者建議商標專用權人或使用人仍可在註冊商標或使用商標旁適當地標示®和TM符號，以利消費者或競爭同業清楚辨識其為註冊商標或作為商標之使用，惟仍需注意標示符號之正確性及真實性，以避免日後有主張權利受阻或標示不實之爭論疑慮。
Tags: 智慧財產權 , 陳采琳
專題
餃子說商標（二）
作者：徐鳳薇
商標權是智慧財產權的一種，原則上是採屬地主義，即：如商標要得到有效的保護及發揮其作用，必須在商標使用的地區向相關機關申請註冊。例如：商標將在台灣、香港、日本、美國等地使用，則必須在此四個地區分別提出註冊申請。
另，商標權的取得，亦因各國法令的不同而有異，分為使用主義及註冊主義。採使用主義的國家，即緃使提出商標註冊申請，但仍需於該國發生商標使用的事實後，才能獲准註冊，且其商標權的保護自其第一次使用即開始。然，採註冊主義的國家，在提出商標註冊申請，經主管單位核准後便能獲准註冊，惟若因故未能獲准註冊，緃使商標已使用，但仍無法依法行使其商標權。
在台灣，商標權的取得採註冊主義，商標使用人需向智慧財產局（智慧局）提出商標註冊申請，載明所使用的商標圖樣及所使用的商品及服務名稱。待經智慧局審查核准，並經商標申請人繳納註冊規費後，即核准註冊發予效期十年的註冊證。商標獲准註冊後，商標權人即能就其註冊商標所指定使用的商品及服務具有專用權，並得對其他人使用相同或近似的商標，於相同或類似有致混淆誤認之虞的商品及服務範圍，具有排他權。
究竟該如何依循法令，發揮商標的功用？且看勤奮且手藝超凡的餃子張三，如何保護其商標，助其擺脫其克難坎坷的命運：
「張三因為不懂得保護其自創商標－『斗笠仔』，即一個頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，以致被惡劣的賈六因見張三生意興隆，而萌生搭便車之歪念，以一非常近似張三自創商標的圖樣－頭帶斗笠、面帶微笑的人頭像，標示再其於張三附近開設水餃店的招牌上，以致在不知不覺中影響張三的生意，及抹殺掉張三辛苦建立的信譽與口碑。
當忠實的顧客向張三表示近日網路流傳著對『斗笠仔』餃子的負面評語，及賈六店的劣質餃子時，張三才恍然大悟為何生意每況愈下。張三並未因此氣餒，秉持著其一份永不退縮的毅力與熱誠，終於在朋友華丙的協助下，向智慧局諮詢之後，始明暸商標的效用及重要性。鑑於張三現有的狀況，在智慧局人員的建言下，張三前往一法律事務所尋求協助。
經事務所進一步查證後，慶幸尚未有近似的圖案申請註冊，故協助張三馬上以『斗笠仔』及頭頂著斗笠，咧嘴傻笑的逗趣人頭像，向智慧局提出商標註冊申請，指定使用於『餃子』商品及『流動飲食攤、小吃攤、小吃店』等服務。數月後，經智慧局審查認定符合註冊條件，而核准張三的『斗笠仔及圖』商標註冊於其所指定的商品及服務上，專用期為自授予註冊日始十年。
張三取得其第一張商標註冊證後，在事務所協助下，與賈六協商，要求賈六不能再繼續使用其店面招牌上之該人頭圖樣。但是賈六心有不甘，聘請律師為其抗辯，認為其自開業便已使用該圖案，張三乃於其開業後方提出申請註冊，縱使張三取得註冊，依法賈六應屬善意及合理使用，而認賈六仍可繼續使用該圖案。
惟張三的忠實顧客、鄰居及圖案的原創者華丙知悉此事後，均作證表示張三早於最初在巷口販賣餃子時，就由華丙依張三模樣於其手推車上繪畫該圖案；而賈六在鄰近處開設其水餃店的時間是在其後，且賈六又未能提供任何其創立該圖樣的背景；更重要的是鄰近招牌店老闆表示，當初賈六委其設立店面招牌時，乃請其依張三手推車的圖案描繪。既然有了這麼多種種對賈六不利的證據，賈六自知理虧，故最後終於同意更換店面招牌上的圖案。
自此後，張三繼續努力經營其水餃攤的生意，顧客越來越多，網路上張貼的皆是對『斗笠仔』餃子的讚賞及美味經驗分享．．．．」
其實，上述賈六的行為，除違反商標法外，實有觸犯公平交易法之虞。惟，假如張三及早意識到商標的重要性，便能避免這些麻煩，不致一次又一次的被他人影響其生意。無論如何，張三算是幸運的，如果命運之神捉弄他，讓下列任一狀況發生，縱然是圖樣原創使用者的張三，也有不僅無法順利註冊商標取得商標權，甚至有不能使用其商標的可能，例如：
１） 如果張三無法找到有力的證據，證明賈六的惡意使用，則即便張三在賈六使用後取得商標註冊，但仍無法阻絶賈六的使用，而僅可要求賈六在其合理使用下加上其他字樣記號作辨識。
２） 如果在張三提出註冊申請前，巧合地有第三人以相同或近似的商標於相同或類似的商品或服務提出商標註冊申請，那張三便無法取得其斗笠仔餃子的商標權了，且張三及賈六皆可能被該商標權人要求停止使用各自圖案，或被要求於使用時加上其他字樣記號作辨識。
３） 如果賈六於張三提出商標註冊申請前，即向智慧局提出申請，張三必須提出有力的證據，證明賈六的惡意使用及有搶註他人商標之嫌，才能依法讓賈六的先申請商標不能取得註冊，否則，商標權不但讓賈六取得，且張三亦無法註冊其商標。
由此可見，商標雖是一利器，但仍需用心經營、保護，才能發揮其效用，幫助開創成功的事業。
Tags: 徐鳳薇 , 智慧財產權
WP新聞
博仲法律事務所加入『捐1%給地球』組織
博仲法律事務所日前已經加入『捐 1%給地球』聯盟(1% for the Planet)，成為該聯盟組織的會員之一。『捐 1%給地球』聯盟創始於2001年，由巴塔哥尼亞(Patagonia, Inc.)戶外用品公司所有人伊方．修納，和藍絲帶釣餌公司(Blue Ribbon Flies)所有人克雷格．馬修斯共同創立。這兩位均是成功的企業主，也是熱衷戶外活動者，在自然生態環境保護均有悠久的歷史，他們的事業也是依靠好的自然生態環境而有所成長。
『捐1%給地球』聯盟希望有更多的企業來加入保護地球的行動，所有會員每年都捐贈至少年營業額之1% ，給散佈在世界各地1500多個非營利的環保組織，而博仲法律事務所是台灣加入的會員中，唯一自動捐出高達3% 者。目前，該組織在全球有超過700家企業參加成為會員，捐助之金額也已經接近過三千萬美元。
Tags: 環保
WP新聞
陳慧玲律師及李志珊律師為”Doing Business 2008”發表文章
本所合夥人之一陳慧玲律師及同仁李志珊律師，為世界銀行集團（Work Bank Group）的2008年”經商環境研究報告” (Doing Business 2008) 發表了”公司設立(Starting a Business)” 文章。這份”2008經商環境報告”對於178個國家的企業法規規範及其執行現況，提供了客觀的指標，主題包括了公司設立、取得證書及賦稅等。除了可透過”World Bank”的網站下載之外，也有出版成冊可供購買。
而根據World Bank資料顯示，台灣在東南亞24個國家中的 “商業環境” 及 “公司設立的便利度” ，其排名分別為第7名和第17名，而在全球的公司設立的容易度的排名則為第50名，領先了中國大陸 (第83名)、義大利(第53名)及巴西(第122名)。
Tags: 公司法 , 李志珊 , 陳慧玲
新知
外籍專業人士租稅優惠之適用範圍
作者：陳正芳
為協助國內企業延攬優秀國際人才，加速推動台灣國際化，財政部於97年1月8日發布台財稅字第09600511820號令「外籍專業人士租稅優惠之適用範圍」，公告自本(97)年起，受聘來台之外籍專業人士，包括已在台工作者，得享有租稅優惠，並溯自97年1月1日起生效，凡屬機關、團體、學校或事業延攬外籍專業人士，其每月給付之應稅薪資為新台幣十萬元以上，且同一課稅年度在台居住滿183天者，其依聘僱契約約定所支付之本人及眷屬來回旅費、工作至一定期間依契約規定返國渡假之旅費、搬家費、水電瓦斯費、清潔費、電話費、租金、租賃物修繕費及子女獎學金，公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，上述各項費用以營業費用列支，並免視為該外籍人士之應稅所得。但機關、團體、學校或事業基於延攬外籍專業人士之特殊需要，並經財政部專案審查認定者，得不受每月給付之應稅薪資須在新台幣十萬元以上之限制。
惟上列租稅優惠，除水電瓦斯費、清潔費及電話費屬新增之租稅優惠項目，外籍專業人士本人及眷屬來回旅費、搬家費及租金等費用，財政部各地區國稅局近年來已經接受機關、團體、學校或事業以費用列支，不另對外籍專業人士課徵個人所得稅。但藉由「外籍專業人士租稅優惠之適用範圍」之公告，確使相關租稅優惠得有明確的依據辦法，也將嘉惠更多符合相關優惠之外籍專業人士，而提昇外籍專業人才留台、來台工作意願。外籍人士亦可藉由此租稅優惠之公告實施，在與雇主簽訂僱傭契約時，要求雇主將前揭租稅適用範圍內之項目與薪資分開列為福利給付，並由公司認列為費用申報。如此一來外籍人士在申報個人所得稅時即可達到節稅的目的，享受中華民國政府的美意。但需注意的是剔除租稅優惠範圍項目後之每月應稅薪資須在新台幣十萬元以上才符合租稅優惠資格。
前揭租稅適用範圍之適用對象為「就業服務法」第46條第1項第1款（專門性或技術性工作），同法條第1項第2款（華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管）及相關規定訂定之外籍專業人員，並限定外籍專業人員需以從事營繕工程、建築技術、交通事業、財稅金融服務、不動產經紀、移民服務、律師、技師、醫療保健、環境保護、文化、運動及休閒服務、學術研究、獸醫師、製造業、流通服務業、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管、專業、科學或技術服務業之經營管理、設計、規劃或諮詢等、餐飲業之廚師及其他經行政院勞工委員會會商中央主管機關指定之工作為限。但兼具中華民國國籍者及其他國家國籍之雙重國籍者排除適用。
然於實務作業上，團體、事業與個人於綜合所得稅申報時應檢附之相關證明文件之標準，尚待財政部近一步訂定相關辦法規定；而租稅優惠範圍適用對象是否包括依就業服務法第51條取得居留與永久居留身分之外籍專業人士，亦待財政部近一步釐清。
Tags: 勞動法 , 稅法
專題
外國人訂定勞動契約之期限
作者：陳慧玲律師
外國人亦有適用勞動基準法
我國勞動基準法（以下稱勞基法）規定，受雇主雇用從事工作獲致工資者，為勞工。其並無限制勞工必須為本國籍，所以，外國籍勞工當然亦有適用勞基法。（但，民國96年通過，並於97年施行之勞工退休條例，則明文限制僅有本國籍勞工得以適用。）
不定期、定期勞動契約之定義
勞基法中將勞動契約分為不定期契約及定期契約。原則上，大多數有繼續性工作性質者為不定期契約，只有臨時性、短期性、季節性、特定性四種工作，才能訂定定期的勞動契約。關於勞動契約之期間如何判斷為定期或不定期，以及二者之保護有何不同等分析，請另行參閱「勞動契約之期限」乙文。
外國人訂定之勞動契約期限
一、就業服務法第46條第1至7款，及同條第11款之工作（註一）
由前述「勞動契約之期限」一文中可知，我國勞基法為保障勞工穩定的生活，因而規定原則上，勞動契約只要有繼續工作之性質者，都應為繼續性之不定期契約，例外只有在屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性之工作，才能訂定定期契約。這一個大原則，在適用勞基法之勞工為外國籍時，且其從事之工作為就業服務法第46條第1至7款，及第11款者，亦應相同。雖然，外國籍勞工因為依據就業服務法之規定，必須由雇主向主管機關申請聘僱許可，而依法現行從事這些工作的外國人，其工作許可時間最長為三年，但是，這並不表示該些外國籍勞工之勞動契約，僅能以三年為最長期限。
事實上，就業服務法對於外國人聘僱與管理之規定中，對於工作許可期限之規定，目的應在於定期審核外國人之聘僱要件與狀況，以確保其工作狀況不違背該法優先保障國民工作權之宗旨，該規定應並不影響勞動基準法以工作是否有繼續性質，而決定應否為不定期契約之原則。此觀就業服務法僅對於就業服務法第46條第8至10款之工作者，規定勞動係契約必須以定期契約為限，而該法也規定該些工作之許可期間期滿後，若有繼續聘僱之需要者，雇主得申請延展，且未限定延展之次數。
由雇主與勞工雙方而言，若雇主難得能夠聘僱到適當之外國人為其工作，其可能希望聘僱關係可以足夠長久，也可以省卻一再提出聘僱許可申請之繁複程序與成本費用，而外國勞工飄洋渡海來台工作，應該也希望其工作能夠穩定，因而，勞雇雙方訂定長期繼續性之不定期之契約，應屬符合雙方意願及利益。惟，因為依據就業服務法規定之工作許可既以最長三年為限，使得實務上在申請工作許可程序時，為了表明申請聘僱許可期間之年限，且能夠附上相關有標明聘僱期間之書面勞動契約，以供主管機關便利審查，反而時常會刻意製作一份標明有聘僱期限之書面定期勞動契約，提出申請。此一作法，恐將失真，且為勞雇關係增加未來契約期間解釋上之爭議，主管機關宜研議其如何處理此一情況為宜。
二、就業服務法第46條第8至10款之工作（註二）
若該外國籍勞工所從事之工作為就業服務法第46條第8至11款者，則其勞動係契約必須以定期契約為限，而且必須有書面之契約；若未定期限者，則以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。現行規定從事此些工作者之許可期間最長為二年，期滿後，雇主得申請延展一次，延展期間不得超過一年。如遇有重大特殊情形，得申請再延展，其期間由行政院以命令定之。但屬於重大工程者，其再延展期間，最長以六個月為限。
三、再入國工作
不論從事以上就業服務法第46 條任何一款工作之外國人，在聘僱許可期間無違反法令規定情事因而聘雇關係終止、聘僱許可期間屆滿，或因健康檢查不合格經返國治癒再檢查合格者，得再入國工作。但是，從事第46條第8至10款之工作之外國人，應出國一日後才能再入國工作，且其在我國境內工作期間，累計不得逾九年。
利用定期契約規避法律責任？
依據前述，外國人之工作性質若有繼續性工作之性質，且依法應訂定不定期契約，但雇主卻與其訂定定期契約，以規避勞基法之責任時，該約定應不合法。有關於此部分之討論，亦可參考前述「勞動契約之期限」一文。
註一、就業服務法第46條第1至7款，及同條第11款之工作為：
一、 專門性或技術性之工作。
二、 華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。
三、下列學校教師：
(一) 公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。
(二) 公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。
(三) 公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師
。
四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。
五、運動教練及運動員。
六、宗教、藝術及演藝工作。
七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。
十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要者，經中央主管機關專案核定者。
註二、就業服務法第46條第8至10款之工作
八、海洋漁撈工作。
九、家庭幫傭。
十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定
之工作。
