而根據World Bank資料顯示，台灣在東南亞24個國家中的 “商業環境” 及 “公司設立的便利度” ，其排名分別為第7名和第17名，而在全球的公司設立的容易度的排名則為第50名，領先了中國大陸 (第83名)、義大利(第53名)及巴西(第122名)。

為協助國內企業延攬優秀國際人才，加速推動台灣國際化，財政部於97年1月8日發布台財稅字第09600511820號令「外籍專業人士租稅優惠之適用範圍」，公告自本(97)年起，受聘來台之外籍專業人士，包括已在台工作者，得享有租稅優惠，並溯自97年1月1日起生效，凡屬機關、團體、學校或事業延攬外籍專業人士，其每月給付之應稅薪資為新台幣十萬元以上，且同一課稅年度在台居住滿183天者，其依聘僱契約約定所支付之本人及眷屬來回旅費、工作至一定期間依契約規定返國渡假之旅費、搬家費、水電瓦斯費、清潔費、電話費、租金、租賃物修繕費及子女獎學金，公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，上述各項費用以營業費用列支，並免視為該外籍人士之應稅所得。但機關、團體、學校或事業基於延攬外籍專業人士之特殊需要，並經財政部專案審查認定者，得不受每月給付之應稅薪資須在新台幣十萬元以上之限制。

惟上列租稅優惠，除水電瓦斯費、清潔費及電話費屬新增之租稅優惠項目，外籍專業人士本人及眷屬來回旅費、搬家費及租金等費用，財政部各地區國稅局近年來已經接受機關、團體、學校或事業以費用列支，不另對外籍專業人士課徵個人所得稅。但藉由「外籍專業人士租稅優惠之適用範圍」之公告，確使相關租稅優惠得有明確的依據辦法，也將嘉惠更多符合相關優惠之外籍專業人士，而提昇外籍專業人才留台、來台工作意願。外籍人士亦可藉由此租稅優惠之公告實施，在與雇主簽訂僱傭契約時，要求雇主將前揭租稅適用範圍內之項目與薪資分開列為福利給付，並由公司認列為費用申報。如此一來外籍人士在申報個人所得稅時即可達到節稅的目的，享受中華民國政府的美意。但需注意的是剔除租稅優惠範圍項目後之每月應稅薪資須在新台幣十萬元以上才符合租稅優惠資格。

前揭租稅適用範圍之適用對象為「就業服務法」第46條第1項第1款（專門性或技術性工作），同法條第1項第2款（華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管）及相關規定訂定之外籍專業人員，並限定外籍專業人員需以從事營繕工程、建築技術、交通事業、財稅金融服務、不動產經紀、移民服務、律師、技師、醫療保健、環境保護、文化、運動及休閒服務、學術研究、獸醫師、製造業、流通服務業、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管、專業、科學或技術服務業之經營管理、設計、規劃或諮詢等、餐飲業之廚師及其他經行政院勞工委員會會商中央主管機關指定之工作為限。但兼具中華民國國籍者及其他國家國籍之雙重國籍者排除適用。
然於實務作業上，團體、事業與個人於綜合所得稅申報時應檢附之相關證明文件之標準，尚待財政部近一步訂定相關辦法規定；而租稅優惠範圍適用對象是否包括依就業服務法第51條取得居留與永久居留身分之外籍專業人士，亦待財政部近一步釐清。

外國人亦有適用勞動基準法

我國勞動基準法（以下稱勞基法）規定，受雇主雇用從事工作獲致工資者，為勞工。其並無限制勞工必須為本國籍，所以，外國籍勞工當然亦有適用勞基法。（但，民國96年通過，並於97年施行之勞工退休條例，則明文限制僅有本國籍勞工得以適用。）

不定期、定期勞動契約之定義

勞基法中將勞動契約分為不定期契約及定期契約。原則上，大多數有繼續性工作性質者為不定期契約，只有臨時性、短期性、季節性、特定性四種工作，才能訂定定期的勞動契約。關於勞動契約之期間如何判斷為定期或不定期，以及二者之保護有何不同等分析，請另行參閱「勞動契約之期限」乙文。

外國人訂定之勞動契約期限

一、就業服務法第46條第1至7款，及同條第11款之工作（註一）

由前述「勞動契約之期限」一文中可知，我國勞基法為保障勞工穩定的生活，因而規定原則上，勞動契約只要有繼續工作之性質者，都應為繼續性之不定期契約，例外只有在屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性之工作，才能訂定定期契約。這一個大原則，在適用勞基法之勞工為外國籍時，且其從事之工作為就業服務法第46條第1至7款，及第11款者，亦應相同。雖然，外國籍勞工因為依據就業服務法之規定，必須由雇主向主管機關申請聘僱許可，而依法現行從事這些工作的外國人，其工作許可時間最長為三年，但是，這並不表示該些外國籍勞工之勞動契約，僅能以三年為最長期限。

事實上，就業服務法對於外國人聘僱與管理之規定中，對於工作許可期限之規定，目的應在於定期審核外國人之聘僱要件與狀況，以確保其工作狀況不違背該法優先保障國民工作權之宗旨，該規定應並不影響勞動基準法以工作是否有繼續性質，而決定應否為不定期契約之原則。此觀就業服務法僅對於就業服務法第46條第8至10款之工作者，規定勞動係契約必須以定期契約為限，而該法也規定該些工作之許可期間期滿後，若有繼續聘僱之需要者，雇主得申請延展，且未限定延展之次數。

由雇主與勞工雙方而言，若雇主難得能夠聘僱到適當之外國人為其工作，其可能希望聘僱關係可以足夠長久，也可以省卻一再提出聘僱許可申請之繁複程序與成本費用，而外國勞工飄洋渡海來台工作，應該也希望其工作能夠穩定，因而，勞雇雙方訂定長期繼續性之不定期之契約，應屬符合雙方意願及利益。惟，因為依據就業服務法規定之工作許可既以最長三年為限，使得實務上在申請工作許可程序時，為了表明申請聘僱許可期間之年限，且能夠附上相關有標明聘僱期間之書面勞動契約，以供主管機關便利審查，反而時常會刻意製作一份標明有聘僱期限之書面定期勞動契約，提出申請。此一作法，恐將失真，且為勞雇關係增加未來契約期間解釋上之爭議，主管機關宜研議其如何處理此一情況為宜。

二、就業服務法第46條第8至10款之工作（註二）

若該外國籍勞工所從事之工作為就業服務法第46條第8至11款者，則其勞動係契約必須以定期契約為限，而且必須有書面之契約；若未定期限者，則以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。現行規定從事此些工作者之許可期間最長為二年，期滿後，雇主得申請延展一次，延展期間不得超過一年。如遇有重大特殊情形，得申請再延展，其期間由行政院以命令定之。但屬於重大工程者，其再延展期間，最長以六個月為限。

三、再入國工作

不論從事以上就業服務法第46 條任何一款工作之外國人，在聘僱許可期間無違反法令規定情事因而聘雇關係終止、聘僱許可期間屆滿，或因健康檢查不合格經返國治癒再檢查合格者，得再入國工作。但是，從事第46條第8至10款之工作之外國人，應出國一日後才能再入國工作，且其在我國境內工作期間，累計不得逾九年。

利用定期契約規避法律責任？

依據前述，外國人之工作性質若有繼續性工作之性質，且依法應訂定不定期契約，但雇主卻與其訂定定期契約，以規避勞基法之責任時，該約定應不合法。有關於此部分之討論，亦可參考前述「勞動契約之期限」一文。

註一、就業服務法第46條第1至7款，及同條第11款之工作為：
一、 專門性或技術性之工作。
二、 華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。
三、下列學校教師：
(一) 公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。
(二) 公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。
(三) 公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師
。
四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。
五、運動教練及運動員。
六、宗教、藝術及演藝工作。
七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。
十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要者，經中央主管機關專案核定者。

註二、就業服務法第46條第8至10款之工作
八、海洋漁撈工作。
九、家庭幫傭。
十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定
　　之工作。

依據我國證券交易法規定，公開發行股票公司之董監人等，僅得依該法第二十二條之二所訂定之方式轉讓其持有該公司之股票。公開發行公司若尚未取得於公開市場上交易之權利者，其董監人等轉讓與特定人所受限制相對於上市櫃公司較為寬鬆。反之，於公開市場上交易股票之公司，尤其是針對上市公司，相關法規要求其董監人等應於公開市場轉讓其持股，而嚴格限制其轉讓與特定人。本文將概略介紹實務上上市公司董監人等得轉讓持股之途徑，以供上市公司董監人等個人進行財務規劃時參考，避免因違法而遭致主管機關科處罰鍰，甚或負擔刑責。因受限於篇幅，此不擬探討董監人等之每月申報持股之義務或全體董監之最低持股成數義務等議題。

壹﹑受持股轉讓限制之主體

證交法第二十二條之二第一項之限制對象包含公司之董事﹑監察人﹑經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東(下文簡稱「內部人」)。值得注意者，主管機關(註1.)認定 依公司法第二十七條第一項規定，政府或法人為股東，以政府或法人身分當選為董事、監察人，並指派代表行使職務之自然人時，該自然人亦有證券交易法第二十二條之二之適用；若依同條第二項規定，由其代表人當選為董事、監察人者，該政府或法人之持股亦同受限制。至於經理人之範圍，主管機關已明確界定其範圍應包含：(一) 總經理及相當等級者。(二) 副總經理及相當等級者。(三) 協理及相當等級者。(四) 財務部門主管。(五) 會計部門主管。(六) 其他有為公司管理事務及簽名權利之人。

再者，內部人之配偶﹑未成年子女及利用他人名義持有之股票，均受持股轉讓之限制。

貳﹑轉讓方式

一﹑非於集中交易市場轉讓與非特定人(二十二條之二第一項第一款)
內部人依證券交易法第二十二條之二第一項第一款規定之方式轉讓其持股者，應準用「發行人募集與發行有價證券處理準則」有關公開招募之規定，於向金管會申報生效後為之。欲轉讓之股票應委由券商承銷，並檢具價格合理意見書等相關文件向主管機關申報後為之。

此外，於依「發行人募集與發行海外有價證券處理準則」申請以所持有股份供發行海外存託憑證者，應於經金管會核准發行海外存託憑證後為之。

二﹑於集中交易市場轉讓(二十二條之二第一項第二款)
依主管機關所訂持有期間及每一交易日得轉讓數量比例，於向證交所申報後三日後，得於證交所交易賣出，轉讓期間自輸入電腦申報系統後第四日起不得超過一個月，超過者應重行申報。惟若擬於每一交易日轉讓股數未超過一萬股，免予申報。

(一) 持有期間
為各該人員「自取得其身分」之日起六個月，於期間屆滿後始得轉讓。取得身分係指初次取得內部人身分者，因此內部人身分若有變更 (如董事改任監察人) ，且持續具有內部人身分者，則其「持有期間」無須重新計算。又如法人董事指派行使職務之代表人有更替時，尚不影響該法人取得身分日期之計算。

(二) 每一交易日得轉讓數量比例
為避免盤中價格因內部人大量移轉股權，造成股市價格劇烈變動，因此主管機關限制每一交易日得轉讓數量。其計算應依下列兩種方式擇一為之：
1. 發行股數在三千萬股以下部分，為千分之二；發行股數超過三千萬股者，其超過部分為千分之一;
2. 申報日之前十個營業日該股票市場平均每日交易量 (股數) 之百分之五。

(三) 不受每一交易日得轉讓數量比例限制之情形
證交所為因應內部人大量移轉持股之需求，亦設計特殊之交易方式，使內部人得於集中交易市場以下列方式進行移轉，不受每一交易日得轉讓數量比例限制，其詳細價格之限制﹑交易時間及方式應依照證交所訂定之辦法為之。
1. 依「臺灣證券交易所股份有限公司受託辦理上市證券拍賣辦法」辦理者。
2. 依「臺灣證券交易所股份有限公司辦理上市證券標購辦法」委託證券經紀商參加競賣者。
3. 依「臺灣證券交易所股份有限公司盤後定價交易買賣辦法」進行交易者。
4. 依「臺灣證券交易所股份有限公司上市證券鉅額買賣辦法」進行交易者。

三﹑轉讓與特定人(二十二條之二第一項第三款)
於向證交所申報之日起三日內，內部人得轉讓其股票於符合金管會所定條件之特定人。原則上，上市公司股票移轉其受讓特定人限定為以同一價格受讓之該公司全體員工，或依證券交易法第四十三條之一第二項至第四項進行公開收購之公開收購人。若該內部人為華僑或外國人，其原始股票之取得係經經濟部或所授權或委託之機關、機構核准，得復依華僑回國投資條例或外國人投資條例報請主管機關許可轉讓予其他華僑或外國人。須注意者，此處所述之特定人，其受讓之股票於一年內欲轉讓者，同受本文所纂內部人轉讓持股之限制。

上述特定人之資格，均非一般內部人通常進行財務操作時，得自由轉讓之對象，如公開收購案件實務上發生之案例，屈指可數，僑外資格亦非人皆有之。因此，實務上常見之上市公司內部人移轉股權之方式，仍多數透過集中交易市場為之。

參﹑違法處分股票之法律效果
證券交易法第一百七十八條明文規定，違反股權移轉限制之內部人，應受高額行政罰鍰，並得連續處罰。另，若內部人未經申報私下轉讓他人，極可能因違反證券交易法第二十二條(未向主管機關申報生效而募集有價證券)或一百五十條(未經證交所交易上市公司股票)，而負擔刑責 (註2.)。

違法之股票移轉非但發行公司得拒絕登記該受讓人，相關買賣合約亦可能因違反法令規定而遭法院認定為無效。違法處分股票之法律效果非但涉及高額罰鍰，且亦可能招致刑責，公司內部人於進行股票處分時不可不慎。

註
1.參(77) 台財證 (二)字第08954號
2.證券交易法第一百七十五條規定違反第二十二條者，應處二年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下之罰金。同法第一百七十七條規定違反第一百五十條者，應處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下之罰金。

不定期、定期勞動契約之定義

勞動基準法（以下稱勞基法）中將勞動契約分為不定期契約及定期契約。有繼續性工作性質者為不定期契約，所謂「有繼續性工作性質」者，通常是指與該事業持續進行之經濟活動相關之工作。因此，大部分所謂的「上班族」，或任何其他受雇從事的工作有繼續工作之性質者，都是不定期契約；只有以下四種工作因為其工作性質沒有繼續的性質，而只是因為雇主臨時需要人力，或該工作係短期即可完成的，或因應不同季節才需要的工作，或該工作本身具有特定的性質時，才能訂定定期的勞動契約：

一、 臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者；
二、 短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作；
三、 季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者；
四、 特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。

以上四種定期契約工作中，臨時性及短期性定期契約屆滿後，勞基法規定有下列情形之一者，視為不定期契約：
一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。
前項規定，對於特定性或季節性之定期工作並不適用，意即特定性及季節性之定期契約，不會因為上述規定的兩種情形，而在契約期限屆滿後，因為繼續工作，或在三十日內另訂新約，而被視為不定期契約。

相對於一般繼續性的不定期契約工作而言，定期工作除特定性工作之外，其餘多半因為工作性質較為短期，或在一定期間內可以完成，因而由勞雇雙方就該工作約定有一定的工作期限，所以稱為定期契約。習慣上，有人會稱這些定期契約的受雇人或勞工為「約雇人員」、「約聘人員」或「臨時工」等，以與一般繼續工作之不定期契約員工區別。

勞基法對定期與不定期契約保護之主要不同

在勞基法的規定中，定期契約與不定期契約對於勞工而言，主要在於所有定期契約之勞工期滿離職時，或特定性定期契約之期限超過三年以上，而勞工在做滿三年後，期前終止契約時，不得比照一般不定期契約勞工，請求預告期間工資及資遣費，及定期契約員工不適用舊制之退休金制度等差異外，並不影響二種契約勞工依勞基法可享之其他權益。

定期勞動契約之源起與成長

我國勞基法立法之初，因為期於透過勞動契約保障多數勞工穩定的生活，而且一般類如僱用之繼續性法律關係，其宗旨在於保持工作存續的狀態，因此安定性是很重要之因素。所以，勞基法規定原則上，勞動契約只要有繼續工作之性質者，都應為繼續性之不定期契約，俾以發展出勞工與雇主之間長期而穩定的關係；例外只有在特殊屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性之工作，才能訂定定期契約。既然長期工作之不定期契約勞工才是就業市場最大宗的人力，一些相關法令的訂立，可能也因此一性質而對其保護較為周延，相對地，對於定期契約勞工之保護，就較為不足了，例如：現行大量解雇勞工保護法，就明文排除定期契約勞工之適用，使得定期契約勞工在雇主大量解僱其他未定期契約勞工時，若一併期前終止其定期契約，將無法主張適用該法中對於被解雇勞工之各種協商與保障機制。（按，大量解雇勞工保護法現在研議修法中）

然而，隨著社會變遷，為因應我國產業從以往的製造業進入了以服務及知識產業為主的不同型態，以及勞工工作習慣與觀念之改變，不一定只追求穩定的長期性工作，反而更為重視工作內容是否能夠實現自我，以及該工作依照個別契約所得之福利如何，來決定如何選擇或是否更換工作，此些因素皆使得勞動市場上之臨時性、短期性、季節性以及特定性工作之勞動人口數量增加不少。另外由於許多企業為調度或方便管理人力資源，也有多方面運用定期契約搭配繼續性定期契約策略之情形，使得定期契約之勞動人口數量，佔整個勞動市場人口之比例，有年年增加之趨勢，

利用定期契約規避法律責任？

除了前述因為時代改變，以及人力資源管理策略之運用，是定期契約勞工之數量年有增加之主要原因外，時有所聞的，有一些雇主巧立名目訂定定期契約，以規避法律責任之情事，這恐怕也是定期契約數量增加的因素。例如：明明是與公司一般性業務相關之工作，雇主卻與員工簽訂定期契約，約明短期期限，但每每期滿又繼續聘用，雖名為臨時性的短期工作，但其真實用意可能只是為了規避勞基法之適用，在員工期滿不欲續用時，可以不必依法資遣。另外也有雇主在僱用新進員工時，與其訂定試用期之約定，使員工以為在試用期滿後，若未通過評核程序，而未被留用時，其並無任何勞基法上之請求權，而未予請求；或甚至有雇主根本也不用試用期之約定，就直接與新進員工訂定短期的定期契約，屆試用期滿如不予留用時，就逕以契約到期為由，不與其簽訂新約，而不依法資遣。

以上二例，其實皆應有勞基法之適用。第一例中，首先如果該一工作之工作性質既是公司之一般性業務，有繼續性之性質，依照勞基法本應只能訂定不定期契約；再者，縱是臨時性、短期性定期工作，但是既然每每於期滿之後即簽新約，而該前後定期契約間斷期間均未超過三十日，前後契約工作期間又已經超過九十天，則無論如何均應視為雙方實際簽訂者為不定期契約。當然，在此一例中如何判斷該工作內容是否有繼續性質，可能就很重要了。依照勞委會之解釋，「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性，當視該事業單位之職務 (工作) 說明書等相關文件載明之職務，或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作性質之認定參考。另外，以下勞委會對於「短期性工作」與「特定性工作」之解釋，也可以作為工作是否有繼續性之參考。其解釋之「短期性工作」是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者；「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。

第二個關於試用期之例，則因現行勞基法早已經刪除關於試用期間之規定，所以雖然勞基法並無明文規定不能在勞動契約中約定關於試用期間之相關特別約定，但是雇主並不能僅因為有試用期間之約定，就主張試用期滿新進人員若是不適任，而請求其離職時，不發給預告工資與資遣費。實際上，不論該因進員工任職期間長短如何，雇主仍應依法辦理資遣。至於雇主並不用試用期之名義，而逕與新進員工訂定短期定期契約，甚至約定期間屆滿時，如果留用就轉為不定期契約，不留用時則視為期滿離職，而不予資遣，此一約定是否有效，則應回歸第一例之原則，視該工作之性質是否有繼續性，以作為該契約得否為定期之判斷。

最後，尚有其他特殊案例，涉及勞動契約之期限爭議，例如：近年來，企業有將工作委外辦理，以節約人事與經營管理成本之現象，就商業考量上本為正常，但是，如果該委外辦理之工作是企業之主要、繼續性業務時，仍然能將之以定期契約委外辦理嗎？頗值深思。目前實務上，正反意見皆有，尤其是在特定性工作尤然。此些特殊案例，將再另外為文探討，不在此詳述。

結論
勞基法之宗旨在於保護勞工權益，及勞動市場之安定，對於定期、不定期契約勞工，本應一視同仁，同等保護，而現行相關法令對於定期契約勞工之保護似有不足；惟為調和雇主彈性運用人事調配之權益，以及兼顧市場上確有非典型工作型態存在，而有訂定定期契約之必要，則在放寬對於定期契約勞工保護之同時，如何同時兼顧雇主權益，與保障市場之安定，實值思索檢討。

「智慧財產法院組織法」與「智慧財產案件審理法」於96年3月28日公布，施行日期則尚未經司法院決定。

一、智慧財產法院組織法

未來在此二法施行後，智慧財產法院將職掌之審判事務範圍將包括：
（一）民事訴訟事件，包括專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法中為保護之智慧財產權益所生之民事訴訟事件，並包括相關之保全證據、保全程序等在內。民事訴訟程序並依智慧財產案件審理法的規定，不論訴訟標的之金額或價額，一律適用通常訴訟程序（智慧財產法院組織法第6條參照）。

（二）刑事訴訟案件，係指違反刑法中關於偽造仿造商標商號，及洩漏工商秘密之犯罪、商標法、著作權法、公平交易法等刑事案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年涉及上開刑事案件時，應由少年法院（庭）依少年事件處理法之規定處理。以上刑事案件之第一審，為確保查緝時效，仍由各級地方法院審理。

（三）行政訴訟案件，包括專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法中涉及智慧財產權所生之第一審行政訴訟事件，以及強制執行事件。

由智慧財產法院綜管第一、二審民事、第二審刑事及第一審行政訴訟案件，目的即在於縮短智慧財產權訴訟救濟時間，發揮及時保障智慧財產權人權利之功能。未來智慧財產法院在審理案件時，民事第一審訴訟程序及行政訴訟簡易程序，將以法官一人獨任審判行之；民事、刑事第二審上訴、抗告程序及行政訴訟通常程序，以法官三人合議審判行之。

二、智慧財產案件審理法

另外新通過的「智慧財產案件審理法」，具有以下特色：

（一）設置技術審查官

技術審查官將由專業技術人員擔任協助法官審理案件的角色。由於智慧財產案件，特別是專利案件，往往涉及到技術層面等專業領域，憑藉著技術審查官的專業知識，在訊問當事人以及保全調查證據方面，可以彌補法官因法律以外專業知識的不足以致拖延訴訟之情形，並改善裁判專業性不足等等缺點。

（二）民事訴訟案件法院應就商標權或專利權有無應撤銷或廢止原因自為判斷

在現行法下，民事訴訟一旦提起，若當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因時，法院必須先停止訴訟程序，待行政程序就相關智慧財產權是否須撤銷或廢止做出終局判斷後，才能續行審理。在現行程序下，當事人若利用行政程序即可拖延民事訴訟程序的進行，致智慧財產權人的權益無法獲得即時性的保障。有鑑於此，智慧財產案件審理法改由原先受理智慧財產訴訟之法院，於訴訟中直接就其商標權或專利權有無應撤銷或廢止原因之爭點自行做出實質判斷，以迅速實現訴訟當事人之權利保護。

但是必須要注意的是，法院所做出的實質判斷僅只是在該個案中判定是否得對他造主張權利而己，若他造主張對造智慧財產權應撤銷或廢止時，仍須由智慧財產專責機關做出撤銷或廢止之處分。

（三）引進秘密保持命令制度

有鑑於智慧財產相關訴訟，多數均涉及重大之營業秘密，，因此法院就智慧財產民事案件，得由一方當事人或關係第三人聲請對他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人發出秘密保持命令，避免他造因閱覽卷宗或其他方式，致使一造當事人或關係第三人之營業秘密外洩。而違反營業秘密者，將處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。同時對於曾發秘密保持命令之訴訟，如有未經限制或不許閱覽且未受秘密保持命令之人，聲請閱覽、抄錄、攝影卷內文書時，法院書記官應即通知聲請命令之人，以確保其營業秘密。（審理法第11、15及35條參照）。

在司法院積極辦理智慧財產法院運作的各項準備工作下，預計將於97年7月開始運作。估計一年所受理智慧財產相關之民事、刑事以及行政訴訟案件將達1800件（統計資料來自工商時報2007.06.26 第A10版）。

1. 正名

記得十年前筆者剛接觸商標的時候，大家總是稱呼「Trademark Search」為「商標查名」，一直到現在不管在台灣還是中國大陸，大部分商標業者還是習慣以「商標查名」稱呼之。

然而，看看其他行業，大多數人卻是將英文的「Search」翻譯作「搜尋」。最典型的例子就是知名搜尋引擎Google，其中文網站就僅有那幾個功能，「搜尋所有網站」、「搜尋所有中文網頁」、「搜尋繁體中文網頁」跟「搜尋台灣的網頁」簡單直接卻不可或缺的幾個功能，告訴大家，其所提供的，正是「搜尋」（「Searching」）這一樣服務。

所以，從現在開始，大家一起稱「Trademark Search」為「商標搜尋」吧！這樣的稱呼，不是比較直接而且一致嗎？

2. 背景

商標法第23條第1項第13款規定，商標有「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。商標法第61條第1項亦規定，「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償」。商標法第29條第2項進一步規定三種侵害商標權之情形，即「於同一商品或服務使用相同於他人註冊商標之商標者」、「於類似之商品或服務使用相同於他人註冊商標之商標者，有致混淆誤認之虞者」以及「於同一或類似之商品或服務使用近似於他人註冊商標之商標者，有致混淆誤認之虞者」。

亦即，業者們選定好商標要開始使用或申請註冊此商標前，最好透過商標搜尋，搜尋已註冊或已申請但尚未註冊之商標中，有無商標與自己所要使用或申請之商標近似或相同，且商品同一或類似者（按：一般商標事務所於申請前稱提供免費之「商標查名」，通常僅是單純就相同商標相同商品作搜尋，未就類似商標及類似商品之部分作搜尋，對申請人權益實難作完整之保障）。要確定前無阻礙了，方能使用或提出申請，以免日後遭他人提出侵害商標權之訴訟，或自己的商標申請遭智慧財產局核駁，則前面的努力都有可能白費。

要知道，我國商標審查的時程，少則半年多數至少要一年方可審查完畢，沒有人會想要花一大筆設計商標費用，好不容易選定喜歡的商標，然後又花錢提出商標申請，卻在一年後接到通知說你的商標因與他人商標近似而無法註冊。又如果不幸已開始大量使用此商標，並遭已註冊商標權人提出侵權訴訟，則其損失除原先的設計費、申請費外，恐怕是當初因貪小便宜想省卻這筆商標搜尋的「小錢」的數千數萬倍。更何況，商標搜尋通常僅需要三到五天來完成，商標申請卻需一年以上方獲得註冊，兩相對照，任何人都值得以這短短幾天的時間來換取免除長時間的浪費。

3. 限制

實際上，商標搜尋只能盡量找出有無已註冊或已申請的近似商標，沒辦法百分之百找出所有智慧財產局認為近似的商標。因為，「近似」本身就是一個不確定的法律概念，兩個商標，有的人覺得近似，有的人卻覺得完全不近似。所以，商標搜尋最好是找專業的商標事務所來做，會比較貼近智慧財產局的判定。

除了這種見仁見智因人的限制之外，剛申請的商標，通常要20個工作天左右才會被放上去智慧財產局的商標資料庫供人查詢，所以不是每一個已經申請的商標都可自商標資料庫中搜尋出。

還有，智慧財產局的資料庫，僅能提供中文、英文或日文的文字商標搜尋，而且，有關已申請但尚未註冊之商標（pending marks），其搜尋近似商標之方法，是以完全相同、字串、字首或字尾等條件，去搜尋出同完全相同或具相同字串、字首或字尾的商標，另外，中文商標也可以讀音相同作為搜尋條件。而，圖形商標理論上雖有做一些簡易的分類以供搜尋，然實際上操作也是困難重重，難以搜尋出近似的已申請但尚未註冊的圖形商標。

又，我國雖然已開始接受立體商標、顏色組合商標等特殊商標型態之註冊，但因該等商標型態本身之特殊性，使其搜尋僅能以人力自所有此等型態之商標中以目視的方式做近似商標的搜尋。可以目視的商標都已經如此不便，更別提僅能以「耳聽」的聲音商標了。凡此種種，都述說著商標搜尋有它的侷限性。

4. 範圍

商標搜尋，除了商標圖樣或字樣的設定要先確定外，商品/服務的內容乃至其類別的確定也是必要的。世界上大多數國家的商品/服務分類，大多係依尼斯協定(Nice Agreement)採取45個分類，第1至34類為商品類別，第35至45類為服務類別。我國雖非WIPO(World Intellectual Property Organization世界智慧財產權組織)的會員國，但商品的分類，為了符合世界潮流，大致上仍係依尼斯分類分作45個類別（Class）。

除了大項的45個分類外，我國比較特別的地方是，在每一個類別裡，尚分有數十個小組群（Subclass），每一個小組群都有一個四碼的代碼。根據智慧財產局的審查實務，原則上，同一組群的商品或服務，即為類似商品或類似服務。雖然智慧財產局在其編列這些類別組群的「商品及服務近似檢索參考資料」上，已言明此為「參考資料」，商品類似應以其功能、用途、交易習慣和市場實際情況作判斷。但實務的審查上，或許是太過便利了，審查員幾乎是把此一參考資料當作是「聖經」，只要是同一組群的商品或服務，幾乎都認定為類似。

當然此「聖經」仍有可能有例外，例如：本所就曾經舉證證明第0940組群的「半導體」跟同組群的「印刷電路板」並非類似商品，並獲翻案成功。但那畢竟是少數，大部分商標主流派的做法，都是把上述 「商品及服務近似檢索參考資料」奉為圭臬，參考資料中列為同一組群的即為類似，參考資料中認為該組群亦需檢索另一組群的，則二組群的商品/服務即為類似。

要言之，商標搜尋是要找出近似商標以及二商標所欲申請或使用的商品/服務為類似。所以要搜尋的商品範圍相當重要，範圍拉太大，可能浪費時間跟金錢，效果亦不佳。最好的是，先確認你所要使用或申請的商標，現在以及可能的未來準備要用在哪幾樣商品，且商品應盡量明確不可過廣（例如：電子用品即太廣泛），這樣才能迅速且確實的搜尋出你所想找的目標。運氣好一點，沒有阻礙的商標，就可以安心的申請安心的用。總言之，多花一點心力，做好風險控管的動作，何樂而不為呢？

本所翻譯部曾為台灣許多中央政府機構：如證券期貨局、銀行局、保險局、公平交易委員會、智慧財產局、教育部及法務部等委任，翻譯相關法令。目前由中華民國證券暨期貨發展基金會、證券交易所、期貨交易所、證券櫃檯買賣中心和其他相關機關共同維護的證券暨期貨法令判解統查詢系統 ，其中的法規英譯部份，也是由本所翻譯團隊負責。博仲翻譯部亦對各公民營企業，及專業事務所提供各種法律文件（法規、契約、裁判書、智慧財產相關等書類）的翻譯服務。

本次演講內容請參：中英法律用語與翻譯實務

近年來，勞資雙方透過競業禁止約定，要求員工於離職後不得至與前雇主有競爭關係的對手企業就職的比例，大幅提高。然而，是否每位雇主皆可透過此種方式，減少機密資訊外洩的風險，也避免經自己精心培育的員工反為對手企業謀利賺錢的情況發生，仍有疑問。

迭經最高法院判決及勞委會函釋(註1) ，有關勞資間競業禁止約定合法性的五大原則，其中首需論究者，就是「雇主是否有須藉競業禁止保護的利益」。法院判決理由常見對此要件的解釋為：雇主的固有知識和營業秘密有保護的必要。本文以下將嘗試初論此原則之適用與界限。其餘四原則，擬再撰文討論。

就字面而言，雇主是否有藉競業禁止約定保護的利益，係指雇主需持有工商業務等有關的資訊，且該等資訊可透過競業禁止的約定，合理的獲得保障。本原則或可細分為二要件：一、雇主有待保護的資訊；與二、以競業禁止約定達成防止資訊外洩是合理的手段。競業禁止約定通常經解釋係用於防止資訊外洩，然此機制在實際運作上所獲得保護的客體，是否超越單純的資訊，甚至包括除資訊以外的利益？例如：員工於原雇主任職期間經營的客戶關係等。甚且，或有雇主就是為了利用競業禁止約定的機制，來達到防止該等利益流失的目的。針對此點，將待另行撰文評論。

本文以下即就「雇主是否有須藉競業禁止保護的利益」原則之二要件，析述如后。

一、 雇主有待保護的資訊

競業禁止約定究竟用以保護什麼樣的資訊，常見法院判決概稱為雇主的固有知識與營業秘密。

（一） 受保護的資訊應不限於有法律明文者

有關雇主對於其機密資訊的保護，於營業秘密法、刑法（如刑法第317條無故洩露工商秘密罪），及公平交易法（如公平交易法第19條第5款以不正當手法獲取他人產銷機密或交易相對人資料）等，各有不同法規範法定要件的保護，其個別的法定要件也有不同。雇主於法定義務外，另以競業禁止約定確保營業秘密、工商秘密、產銷機密、或其他法有明文保護的機密資訊，並非不可。此外，若雇主欲透過競業禁止約定預防洩露的機密資訊，即便不符合營業秘密法、刑法上的工商秘密、或其他法律明文保護機密資訊的定義，亦未嘗表示雇主即無以競業禁止約定防止機密資訊外洩的必要。換言之，雇主欲透過競業禁止約定防止洩露的機密資訊，不應僅局限於法定明文保護的機密，如營業秘密及工商秘密等。但是否各項資訊，皆是機密，或皆有以競業禁止約定，即「限制離職員工一段時期工作權行使」的方式，來保護的適當性與合理性，仍應依個案判斷。

（二） 員工經培訓所取得的資訊，並不必然即可為受競業禁止約定保護的資訊

另，或有雇主以其為員工於任職期間負擔相當可觀的資源（包含費用及人力成本）參加各項培訓，員工卻於離職後為對手企業效力，而欲憑藉競業禁止約定限制員工轉職的自由。此項說詞或有可議之處。若培訓內容係雇主企業內部的機密資訊及技術，則該機密資訊及技術對雇主競爭力的影響，應可作為判斷雇主是否需要以競業禁止約定限制轉職的參考。惟若培訓內容無特定企業的機密資訊，係純授與同類工作的同質技能，不區分個別產業或企業，甚或是企業外部進修機構舉辦的課程，則以競業禁止約定來限制轉職，其正當性似有未合。有關雇主花費金錢與人力資源培育及加強員工具備同質性工作的技能與知識，為避免員工參與此等培訓卻甫於培訓後離職，雇主或可與員工達成約定，由員工同意其於參與特定培訊後應至少任職滿一定期間，否則應由員工負擔一定的賠償（例如培訓費用）。由於勞資雙方的競業禁止約定係為防止雇主機密資訊外洩所設，若雇主以支援員工參與無論及機密資訊的訓練，而藉此限制員工的轉職自由，該約定應認為不符合前述雇主「有待保護之資訊」之原則。

（三） 員工謀生技能的資訊，未涉及特別技術時，不得限制轉職自由

高等法院今年（民國96年）作有判決(註2)，認定若員工係擔任業務工作，不涉及製造研發的技術，而係藉由通常之學習方法或自我體驗而獲得的成長，不符合以競業禁止約定限制轉職的合理性。另，亦有高等法院判決(註3)，以員工受雇於經營眼鏡行業務的前雇主前，已從事銷售、驗光、配鏡、眼鏡指導員等眼鏡業務達10餘年。該員工於前雇主除從事上開業務外，尚擔任店長乙職。該判決則認定上述眼鏡業務技術係為員工的謀生技能，工作內容並無特別技術且屬較低職務。故勞資雙方的競業禁止約定只在眼鏡行業務的店長與監督等工作內容才有效力，至於轉職後經營眼鏡的零售與批發則不受限制。此判決細究員工於前雇主任職期間所擔任個別工作的範圍與性質，與競業禁止約定機制間的合理關連性，值得肯定。惟擔任店長、或特定部門或業務的首長職務，是否即足以證明雇主有可藉競業禁止約定保護的機密資訊，且該首長職亦足以代表確實可接觸到該等機密資訊，仍應就具體個案資以評斷。

（四） 得為競業禁止約定保護的資訊，是否需具機密性，仍有爭議

雇主的營業秘密與固有知識，是可以競業禁止約定的機制保護的標的。其中，營業秘密雖或可理解應指營業秘密法所明文定義者，但實務上對於固有知識的定義，則付之闕如。往昔所涉競業禁止爭議的司法實務，以具機密性資訊者較為常見。然而，近年來競業禁止約定似開始運用至非涉機密性、但具有競爭力價值的資源；例如：客戶關係、或員工於任職期間獲得的特殊經歷等。誠然，固有知識的字面意義或雖不必然與機密性有必然的關係，但是否只要是具競爭力價值的資源，雇主即可透過競業禁止約定，避免離職員工將該資源帶至新東家或自為使用，仍有疑義。該等資源的取得與延續，究竟屬於雇主的固有知識，或是與員工間的特質、努力、與個人魅力等因素，具有一定的關連性，而無法單單歸屬於任一方，致不應屬於勞雇雙方以競業禁止約定保護的標的與利益，頗值再行深究。

二、 競業禁止約定需為防止雇主資訊外洩的合理手段

競業禁止約定的效果，不可避免地，將限制離職員工的轉職自由。轉職自由係屬憲法第十五條所明文保障的工作權中，極重要的內涵。因此，勞雇雙方透過約定，以競業禁止手段，防止雇主的資訊外洩，仍應個案探討其中的合理性。

（一） 競業禁止限制的業務未列於雇主的所營事業，與合理性無必然關連

曾有高等法院判決認定：員工雖於任職期間接觸雇主的「隨選視訊個人資訊系統」，並以書面同意於任職一定期間內不可至經營娛樂視訊系統（如車輛娛樂視訊）的廠商任職，然因該前雇主所營事業中並無登記娛樂視訊系統項目，乃因而判定雇主沒有透過競業禁止約定保護的必要 (註4)。

觀之現今公司登記作業，就所營事業項目的登記，除政府特許的業務項目外，漸趨減少逐一列舉而鼓勵以概括登記方式為之。營利事業登記證應記載的所營事業現雖要求應逐項列舉，但營利事業登記統一發證制度亦開始有廢止的趨勢(註5)。其次，營利事業登記證，係因應稅務考量，並不足以代表企業不得從事營利事業登記證登載所營事業以外的行為。再者，雇主是否有藉競業禁止約定保護的利益，應視其欲防止不正當外洩的機密資訊為何，及利用競業禁止約定與該欲保護的標的間關連性是否適當與合理綜合考量之，似較不宜單就以所營事業的登載作為判斷依據。

（二） 限制轉職的業務不一定非屬雇主的本業

依前述說明，影響雇用競爭力的資訊並不限於雇主本業，諸如人事、薪資等結構、員工報酬福利等訊息都有可能在機密資訊的範圍內。而亦有另一高等法院判決(註6)判定：任職人事部門/人資部門的首長，若在離職後跳槽至前雇主市場競爭對手處，亦可能違反競業禁止約定。誠然，需藉競業禁止約定防止外洩的機密資訊，不應限於所營事業登記的業務，也不應純以雇主本業與否為衡量，而亦應考量該機密資訊是否具有影響雇主於市場的競爭力。因此，本件高等法院判決的認定基準，實值肯定。

（三）資訊不應局限於雇主採用保密措施者

曾有高等法院判決(註7)以適用競業禁止約定之員工，其所得接觸與取得的資料皆未採取「保密」措施（如文件上蓋印「機密」字樣），而認定雇主沒有透過競業禁止約定保護的必要。然而，設立資訊保密機制係營業秘密法所定符合營業秘密定義的要件，與雇主是否採用保密措施來論斷適用競業禁止約定的合理性與否，仍屬二事。換言之，若要求企業必須設立內部機密資訊保密機制，否則以該企業無保密機制，而認定雇主無受競業禁止保護的必要，容有疑義。再者，即便企業設定有內部機密資訊保密機制，但若該「機密資訊」係一般從事同類業務所知的，且該資訊並不具備實際或潛在的經濟價值(註8)，似仍不符合可藉競業禁止約定限制轉職的正當性。

其次，為避免資訊與資源外流，競業禁止約定，與勞雇雙方簽訂之保密協議，皆係雇主較常使用（甚至是雙管齊下）的機制。然而，保密協議與競業禁止約定間目的是否等同？其等關係為何？二者間是否存有牛刀與菜刀般應細究適用上的比例原則？惟礙於篇幅，此部分擬再撰文論析。

三、 結語

　　　雇主使用競業禁止約定限制員工的轉職自由，需滿足五大原則。對於首要原則、即雇主的固有知識和營業秘密有保護的必要時，需考慮待保護的資訊、與合理性二要件。司法實務斟酌上開要件，就雇主待保護的資訊，並不要求該資訊需係法有明文保護者，亦不盡然需符合機密性質，且資訊之內容若屬於通常培訓、或僅有通常技術者，則不可利用競業禁止約定的機制。再者，有關合理性的考量，競業禁止約定限制轉職的業務未必與雇主的登記所營事業、或本業必要關連性；且資訊亦未必應為雇主已採用保密措施者。勞雇雙方間已約定離職後的轉職自由，有日漸盛行的趨勢，未來此等約定勢必會面臨國內司法更精細的檢驗。勞雇雙方宜瞭解各五項原則的適用情況與司法檢驗的判準變化，以確保競業禁止約定與自身利害間之利弊。

註1.請參勞委會（89）台勞資二字第0036255號文；最高法院86年勞上字第39號判決。
2.高等法院96年勞上易字第47號判決。
3.高等法院台南分院93年上易字第152號判決。
4.高等法院台中高分院91年重上字第119號判決。
5.經濟部91年1月24日商字第09102010620號函。
6.高等法院95年勞上字第82號判決。
7.高等法院95年勞上字第32號判決。
8.此即營業秘密法對營業秘密的定義。

台電為維修保線之需，向經濟部提出「萬榮林道修復工程」（93年9月24日行政院核定「台電公司第六輸變電計畫修正計畫」），並便宜行事以「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第34條「開發行為如屬災害復舊之緊急性工程，得免依本標準辦理環境影響評估，於工程進行前應報目的事業主管機關及主管機關備查。」據此，台電報經濟部同意備查後，於93年12月17日以「萬榮林道20K－47K＋200道路修復工程免實施環境影響評估」呈請環保署同意免辦環評。惟，環保署於94年2月24日召開認定會議，結論大致為：本工程之隧道、橋樑為新闢工程，應依前開認定標準第5條第4款、第5款規定「…位於野生動物保護區或野生動物重要棲息環境…」應實施環境影響評估。因「萬榮林道34K＋150至47K＋546」被農委會林務局認定位於「丹大野生動物棲息環境區域範圍內」，於是台電便改以「萬榮林道34K＋150至47K＋546修復工程」送審環評。

綜上，根據93年9月24日行政院核定的「台電公司第六輸變電計畫修正計畫」（即「萬榮林道修復工程」），該修復工程原本即為一完整計畫，工程期限雖分三年進行，工程標雖可能有數個以上，但環評應整體看待之原則，不應有異。然而，全長47公里的萬榮林道被切割成「0 K至20K」、「20K至34K＋150」及「34K＋150至47K＋546」三段，成為典型切香腸環評之案例：

一、「0 K至20K」在不聲不響中，不知何時已拓寬並鋪成柏油路，車子可暢行無阻。縱若屬「災害復舊之緊急性工程」，但「復舊」如何能鋪成柏油路？恐有變相開路之嫌。

二、「20K至34K＋150」之部分，在93年12月17日原呈「萬榮林道20K－47K＋200道路修復工程免實施環境影響評估」備查被打回票後，最後卻逕被刪掉，並未包含在其嗣後重新再送之「萬榮林道34K＋150至47K＋546修復工程環境影響說明書」之中。

三、「34K＋150至47K＋546」，即「萬榮林道34K＋150至47K＋546修復工程環境影響說明書」（丹大野生動物棲息環境區域）之中，唯一送請環評審查之區段，該聲請並被接受，予以進行審查程序。

環保署在本件「萬榮林道修復工程」程序審查上顯有過失。其未依前開「認定標準」第33條精神顧及累積效應，該條明白規定「開發行為之開發基地，同時位於本標準所列各種開發區位時，應以較嚴格之細目及範圍認定之，並以申請開發之整體面積進行環境影響評估」，但環保署卻未依法要求台電執行整個「萬榮林道0K至47K修復工程」之環境影響評估，而竟接受台電僅將其中屬於丹大野生動物棲息環境區域之「34K＋150至47K＋546」送審，似乎是說其已經顧及了對於位於野生動物保護區或野生動物重要棲息環境之保護。然而，這種說法實在是不切實際，畢竟「台灣黑熊」不可能只在「34K＋150至47K＋546」以內活動，而不會跑到該保護區以外去。

所幸，因環評委員擔憂好不容易休生養息的豐富生態，在萬榮林道修復後，康莊大道直搗丹大野生動物棲息環境區，那些無辜的動物將成為老饕的盤中飱；山老鼠更能暢行砍搬樹木。更重要的，高壓鐵塔歷經10年的風災地震肆虐反未傳災害，而萬榮林道沿線地質敏感破碎，再去擾動它，可預期未來將是「工程永續」，惡化國庫，所以未予通過環評，並要求台電另提替代方案。

當你嘔心瀝血，一路走來，發明、實驗、設計，還申請了專利、商標，也籌足了資金，理想中的完美產品，現在終於要生產製造，轟動上市了！但是，一個女人在電視上哭訴她因為使用某件商品受到傷害，要求廠商負責賠償的熱門新聞，使你突然想到：喂！等一等，我也有可能因為製造銷售我的新產品，而產生甚麼責任嗎？如果產品真的發生了問題，消費者對我有什麼權利主張？商品製造人究竟要負擔什麼責任？尤其在新產品要上市時，需要踐行哪些事項？又必須注意些什麼呢？

良好的設計，及誠實且嚴格地執行商品製造過程中的品質管理，固然是避免未來消費者在使用時發生傷害之不二法門；但是，除此之外，依法踐行法律的所有相關規定，也將有助於未來在消費者使用商品發生問題時，釐清責任之歸屬。我國與商品製造人責任相關之法律繁多，包括：民法、消費者保護法、商品檢驗法、商品標示法、公平交易法，和其他因產品本身性質不同而須適用的各種不同法令，約略說明如下。

民法

首先，我國民法上所謂之「商品製造人」係指：商品之生產、製造和加工業者。雖非自己實際製造，但在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，及商品輸入業者，也都視為商品製造人。例如：除代工業者本身之外，授權代工之原廠商，亦為商品製造人。而凡是交易之客體，不論為自然或工業產物，亦不管是最終產品、半成品、原料、零組件或軟硬體，均可為「商品」。前面所稱之自然產物，係指自然產出之物，例如：農作物，水果蔬菜等；而工業產物，則指依工業化製程產出之物，例如：家電產品等。

民法對於商品製造人的責任，採取推定過失責任主義，亦即原則上商品製造人只要因為其商品在設計、生產、製造或加工上有欠缺，或因為該商品之標示、說明欠缺，或廣告違法，因而導致他人在正常使用下發生損害時，就應負賠償責任。但是，如果商品製造人可以證明該欠缺，並非因為其故意或過失所生時，則不負賠償責任。換句話說，原則上，使用者只要是在正常使用該商品之狀況下，發生損害，商品製造人即被推定為有過失，而須負擔損害賠償責任，除非他能證明該商品在設計、生產、製造或加工上之欠缺，或該商品在標示、說明上欠缺，並非因為其故意過失所致。

通常，商品製造人要證明自己沒有故意過失，並不容易。因此，在實際上商品製造推出之過程，商品製造人是否符合其他所有相關法令之規定，尤其是國家關於如何確保商品符合安全、衛生、環保及適當技術標準之法令，可能就成為一個重要的判斷參考依據。因此，以下將陸續介紹商品製造人必須遵守之各相關法令。

消費者保護法

消費者保護法從保護消費者之角度，規範為「企業經營者」之商品製造人，就其設計、生產、製造商品或提供之服務，包括輸入商品或服務者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。而且企業經營者應就其主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之事實，負舉證責任。另外，商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，企業經營者也應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。

從事經銷之企業經營者（包括改裝、分裝商品或變更服務內容者），就商品或服務所生之損害，與前述設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，連帶負賠償責任，但如能證明其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，可以免責。前述所謂改裝、分裝商品，或變更服務內容者，係指該經銷商在實際銷售商品或服務時，已經改變原始商品之內容、形式，而將之改裝或分裝，或因消費者之個別需求，變更了原始服務內容之情形。

另，企業經營者應依商品標示法等法令為商品及服務之標示。輸入之商品及服務，應附中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。輸入之商品及服務在原產地若附有警告標示者，也必須附上警告標示，且內容亦不得較原產地之警示標示簡略。企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。　

由前述可知，我國消費者保護法規範之商品製造人，僅以企業經營型態為限，而且對於企業經營者之責任，原則上亦採取推定過失責任主義，但是如果企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。所謂企業經營者在其商品於流通進入市場時，必須符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，為商品製造人重要的義務之一。但是，商品製造人應該如何確保自己已經盡到了這個責任呢？以下商品檢驗法之規定，可能就是一個解決之道。其他企業經營者在商品標示及廣告等方面應負之責任，也有與以下所述各相關法令相同之規定。

商品檢驗法

為促使商品符合安全、衛生、環保及其他技術法規或標準，保護消費者權益，促進經濟正常發展，我國制定有商品檢驗法，規定凡在國內生產、製造或加工，向國外輸出，及向國內輸入之農工礦商品，皆應由經濟部標準檢驗局辦理商品檢驗。應實施檢驗之商品，未符合檢驗規定者，不得運出廠場或輸出入，縱使是經標準檢驗局認定危害風險性較低之商品，仍應於進入市場前符合檢驗規定。商品本體應標示有商品檢驗之標識，未符合檢驗規定之應施檢驗商品，將不得陳列或銷售。未遵守該法規定者，依其違法行為之不同，以及是否有致損害消費者生命、身體、健康或有重大損害之虞等不同情形，將可被處以不同金額之罰鍰，並有被連續處罰之可能。

雖然實務上一般認為，商品經過政府機關之檢驗合格，並不當然表示商品製造人已盡一切防止損害發生之注意義務，但是，商品在進入市場時依法已送檢驗，並符合國家檢驗標準之事實，至少可作為重要的支持證據。因此，如果商品製造人切實依法將商品事先送請國家指定機關依當時規定之檢驗標準檢驗，並獲檢驗合格，不僅可以作為在前述消費者保護法中所規定，企業經營者應在其商品於流通進入市場時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性的證據之一，也可以因此主張其已盡合理努力及注意義務，此將有助於其證明自己並無故意過失，而符合前述民法免責，或消費者保護法中減輕賠償責任之規定。因此，商品製造人有切實遵守之必要。

商品標示法

為促進商品正確標示，以保障消費者權益，並建立良好商業規範，則有商品標示法之相關規定。因為商品製造人必須就商品之指示說明欠缺負責，因此，商品標示法亦為商品製造人應遵守的法令之一。「商品標示」係指企業經營者在商品陳列販賣時，於商品本身、內外包裝、說明書所為之表示；而該法所稱「企業經營者」，指以生產、製造、進口或販賣商品為營業者。商品標示應具有顯著性及標示內容之一致性，並不得有虛偽不實或引人錯誤、違反法律強制或禁止規定、有背公共秩序或善良風俗等情事。商品標示所用文字，應以中文為主，進口商品亦同。尤其商品有危險性、與衛生安全具有特殊性質、或需特別處理等情形之一者，應標示其用途、使用與保存方法及其他應注意事項，以保障使用者之安全。

未依規定標示之商品除不得販賣或意圖販賣而陳列外，也有可能被視為違反前述民法及消費者保護法所規定之標示說明有欠缺，而須就因而致他人所受之損害負責。主管機關可以限期改正，屆期不改正者，可以處罰鍰，並得按次連續處罰至改正為止；其情節重大者，甚至可能被令停止營業六個月以下或歇業；主管機關於必要時，亦得於大眾傳播媒體公告該企業經營者名稱、地址、商品，或為其他必要處置。

公平交易法

公平交易法規定事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。因此，前述所有涉及虛偽不實及引人錯誤之表示、廣告等行為，均有違公平交易法。例如：實務上有不少先例，均認為商品之廣告內容，如有宣稱於醫學學理或臨床實驗並無依據之療效者，應屬虛偽不實及引人錯誤之表示，而有違背公平交易法，應予處罰。

其他法令

最後，如果因為商品之性質對於人體之生命、健康、安全等，具有較高之風險，尚有其他法令予以規範，例如：藥品、醫療器材、化妝品等，有醫藥相關法規規範其檢驗、許可之程序；而商品若為食品者，亦有食品衛生管理法加以規範…等，商品製造人均需依其商品種類不同，切實遵守符合各該些相關法令之特別規定，以保障他人生命身體之安全。關於此些部分，由於頗為繁雜，在此本文暫不討論。

結語

在現代，商品製造人之責任已經被視為有相當社會責任之意味，尤其商品製造人為企業經營者時尤然。而且由上述各種相關法令內容可知，不僅所稱「商品製造人」，已經不再限制於傳統的「製造人」而已，而擴大包含了從事商品之輸入、經銷…等行為之人，而且「商品」的概念也廣及實體商品以外之無形服務，商品製造人責任範圍則涵蓋了商品之設計、生產、標示、廣告…等各個層面，凡此均表示現代社會對保護消費者權益，以及保障人身安全之意識，已經日益提高。因此，所有可能被視為商品製造人者，除了對於自己之商業行為本即應正心誠意地嚴格把關之外，也宜事先熟悉相關法令，並依法踐行法律規定之各個程序，如此才可以使自己在商業叢林闖蕩時，既保障他人安全消費之權益，也使自己免於不慎觸法之危險。

2004年所施行專利法，為因應一些產品生命週期短之產品及企業商業策略之運用，乃將新型專利改採形式審查方式審查，所謂形式審查係指專利專責機關對於新型專利申請案之審查，只根據新型專利說明書判斷是否滿足形式審查要件，而不進行前案檢索以及是否滿足專利要件（即新穎性, 進步性及產業可利用性）等專利內容的實質審查，故將新型專利改以形式審查，不但可加速專利審查速度，亦符合企業欲盡早獲得專利權利之需求，但日後新型專利權人欲行使其新型專利權時，依專利法第104條規定應提示新型專利技術報告。

按專利法第104條規定，一般新型專利權人欲日後行使其新型專利權，應向智慧財產權局（簡稱“智慧局”）申請新型專利技術報告，該技術報告乃是由智慧局針對該新型專利技術內容提供其是否符合專利要件（即新穎性或進步性）之意見書，純屬參考性質而非智慧局之處分，故以往申請人一旦提出申請僅能靜待智慧局做出最終的技術報告結果，對於審理過程並無法了解或探知其一二，因而常常有申請人所獲得的是一份專利要件評價低的新型專利技術報告，卻苦無救濟的機會，以致於新型專利權人雖擁有新型專利証書但因新型專利技術報告評價內容不佳，而無法順利向他人行使其新型專利權之窘境。

但自今年（2007）元月起，智慧局對於新型專利技術報告之處理流程，增加一前置說明新的措施，即當智慧局評價新型專利技術內容有不具新穎性或不具進步性要件時（通常在可能評分低於3以下），須先寄發一份「引用文件通知函」的前置說明予申請人，讓申請人可先了解該新型專利不符專利要件之處，並有機會在新型專利技術報告寄發前，針對智慧局認為不符專利要件事項提出說明或為必要之更正，以期獲得一份高評價的新型專利技術報告，以利日後專利權之行使無礙。

以往專利權人對於新型專利技術報告之申請持有一種矛盾心態，一方面希望提出申請並獲得一份高評價技術報告以利日後專利權之行使，另一方面卻又擔心獲得的是一份評價不佳的報告結果，而又完全無任何救濟機會；筆者相信藉由此次智慧局提供「引用文件通知函」的前置說明措施，應可稍稍提供專利權人救濟的機會，並以減少獲得低評價之技術報告結果。

新型專利是指對於物品之形狀、構造或裝置之創作，與一般人所認知的發明專利相較之下，新型專利通常被解釋為技術層次較低的發明，常見的新型專利也多半是根據現有的產品所做出的改良。舉一個簡單的例子來說，電腦可以說是一項劃時代的發明，但針對原有的電腦鍵盤的改良就可被認定是一種新型專利的創作（更多新型專利的介紹，請參閱『台灣新型專利介紹』一文）。也因為新型專利的技術層次較低，一旦有了更新穎的創新設計出現，原來的新型專利就可能失去商機而不再具有經濟價值。在新型專利短暫的生命周期之下，若專利的審查期間過長（一般而言大約需二至三年的期間），新型專利的擁有者即將面臨著要何時將具有新型專利的商品推向市場之兩難。如果產品在未獲得註冊之前就上市，則市場上的競爭者或不肖業者即起之模仿，然而新型專利的擁有者卻因為尚未獲得專利權而不能採取法律行動；但若是要等到專利註冊後才能將產品上市，到時候自己的新型專利是否還在市場上還有商機，也是一大疑問。

為了解決這樣的困境，我國在93年7月日施行的專利法下，特別將新型專利申請由原本需要經過繁複的審查程序，即就該項新型專利是否為「全世界」獨一無二的創作、是否有增進原有物品功能、是否是一般人均可想像得到的創作等條件逐一加以審查的方式（一般稱為「實體審查制」），改為只需要審核文件是否正確無誤，如申請書、創作說明書等等是否已揭露必要事項且無明顯不清楚處等，即通過審查（即「型式審查制」）。申請人在接獲智慧財產局通知後，即可繳交證書費及第一期註冊費，並收到新型專利證書。

在改為型式審查制後，一般新型專利約在申請日後八到十個月內即可完成審查而獲得註冊，較諸過去在實質審查下平均須耗費二到三年才能取得專利註冊而言，型式審查制的確是大幅縮短了審查時程。但是對申請人而言，在如此便捷程序下所取得的專利，是否真的可以量產了嗎？在實施專利時就代表沒有他人的專利會與自己的專利相同而有侵權的問題了嗎？

簡單的說，形式審查制下的新型專利，智慧財產局並不會主動事先針對專利的內容是否與他人已註冊或申請在先的專利相互比較，也不會去分析該項專利是否具有進步性、非顯而易見性等等專利的基本要件，因此，申請人取得的新型專利實際上存在著相當的不安定性與不確定性，新型專利權人在取得註冊拿到證書後，若沒有再去申請技術報告要求智慧財產局就專利的實質要件做進一步分析的話，實際上並無從得知自己的專利是否與他人的專利相同，在實施上是否會因此造成侵害他人的專利權。

在另外一方面，若是有人侵害了自己的新型專利權，新型專利權人雖然可以馬上提起相關的法律行動，如起訴、申請保全程序等等，但是會有什麼風險呢？就像先前所說的，新型專利在採取型式審查制後，智慧財產局並不會主動針對專利的實質內容做審查，因此權利範圍可以說是處於一種不確定的狀態。一旦對方主張新型專利的權利內容有瑕疪時，新型專利權人能否主張自己的權利就產生疑問了。

也因為新型專利較之發明專利更容易獲得註冊，為了避免新型專利權人在取得新型專利後濫行訴訟，造成競爭對手或第三人在技術利用及研發上的困擾，專利法第104條另有規定「新型專利權人行使新型專利時，應提示新型專利技術報告進行警告」，如果專利權人未提示新型專利技術報告的話，一旦新型專利日後因為實質要件的欠缺而遭到撤銷的話，對於先前因其行使新型專利權所導致他人遭受到的損害，新型專利權人必須要負擔賠償責任。但若新型專利權人有提示技術報告的話，即可推定是無過失，而不須負損害賠償之責。

因此，新型專利技術報告不僅是在實施新型專利權時，避免侵害他人先前已存在專利權的重要參考資料，更是日後在行使專利權時確保自已免於賠償責任的證據。雖然技術報告約需一年的時間才能做出，但是在等待技術報告的期間內，並不會影響到新型專利權的行使，新型專利權人仍可繼續進行各項商業活動，並不會有多大的不便。因此，建議新型專利權人在專利已獲得註冊後，儘早申請技術報告，就新型專利是否合乎新穎性、進步性、先申請原則等要件進行分析，以明白確定專利權內容，此舉不但可避免侵害他人申請在先的專利，一旦遭受到侵害時，更可直接迅速地採取行動。

全球知名光碟片大廠中環集團所屬，擁有好萊塢八大片商台灣區專屬授權之得利影視公司，日前指控威盛電子集團轉投資的威望國際公司，以每片39元之價格，於CatchPlay網站出租好萊塢八大片商發行之影片，侵害其著作權。

得利影視指出，其所擁有八大片商發行影片之權利，是台灣地區之專屬授權，任何未獲得利影視公司合法授權之第三人，不得任意出租或出售該影片，否則即屬侵害其著作權。得利影視進一步指出，威望國際於CatchPlay網站，以每片39元之價格所出租之影片，多數是得利影視授權出租版，懷疑是從其授權之出租店流出。得利影視公司並委託律師對威望國際寄發律師函，要求立即停止違法出租影片之行為，並考慮提出訴訟求償。

威望國際對此指控則強硬回應指出，他們早在推出線上租片服務之前，就已經研究過著作權之相關問題，絕對不會作違法的事，在法律上一定站得住腳。

得利影視與威望國際間之爭議，涉及了著作權中有關「出租權之範圍」及「權利耗盡原則」，由於威望國際出租之影片來源為何，目前並不清楚，尚難以斷定孰是孰非。本文僅就著作權中有關「出租權之範圍」及「耗盡原則」之理論及規定來加以說明。

依著作權法第28條之1之規定，著作人原則上專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利；另依第29條規定，著作人另專有出租其著作之權利。故，原則上「散布權」及「出租權」是專屬於著作人（著作財產權人）。

但著作權法第59條之1及第60條第1項另規定「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之」、「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之」。此為學理上所稱「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」之明文規定。換言之，著作財產權人將著作原件或其重製物首次出售或移轉所有權後，對於該原件或重製物的散布權或出租權即已耗盡，不能再禁止取得該原件或其重製物之所有人，再行散布或出租之。

惟「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」適用之前提，必須是該重製物是合法取得之合法重製物，亦即該重製物並非盜版，且所有人已合法取得其所有權。其次，由於我國著作權法禁止「真品平行輸入」(著作權法第87條第4款)，因此平行輸入之重製物，也無從主張「權利耗盡原則」之適用。

許多國內之影片代理商，為了規避前述著作權法第60條的之規定，向來不將影片的所有權移轉給出租店，僅授權出租店出租，並在影片的封面或光碟片上，清楚註明「出租專用」、「本產品所有權屬ｘｘ（影片代理商）所有」等文字。因此，出租店既然未能取得影片所有權，影片上也清楚標示了影片所有權之歸屬，出租店也就無法再將該影片所有權移轉給第三人，第三人也因此無法主張權利耗盡，而取得將影片出租他人之權利。

根據上述之說明，如果最終確認威望國際所出租之影片，是從得利影視授權之出租店所流出，因威望國際並未合法取得影片所有權，即無法取得出租該影片之權利。此外，倘若該影片係平行輸入，威望國際出租該影片同樣會構成著作權之侵害。

反之，若威望國際之影片，係從得利影視透過其他通路所販售之影片，在威望國際合法取得影片所有權之情形下，即得主張前揭著作權法第60條「第一次銷售理論」或「權利耗盡原則」之適用，得任意在網路上以更具競爭力之價格出租，不受著作財產權人之限制。